מדוע קשה למגר את תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות?

 הקושי למגר את תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות

לתחילת המסמך: מבוא

לפרק הקודם: הייחודיות של עבירת מתן שוחד

הקושי למגר את תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות, מהווה דוגמה לבעיית הפעולה הקולקטיבית ברובד הגלובאלי.[1] למרות הגישה המקובלת, לפיה התופעה גורמת נזק לכלל המדינות,[2] מתעורר קושי לרתום את כלל המדינות, על מנת לפעול למיגור תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות.[3] מכאן, מתעוררת החשיבות של בחינת מענה יעיל וכולל שיביא למיגור תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות, חרף בעיית הפעולה הקולקטיבית. מצב זה מעלה שאלה לגבי האופן המתאים והראוי להשפיע או לתמרץ את החולייה החלשה בשרשרת השוחד. עם זאת, השפעה חיצונית על מדיניות פנים מדינתית מצריכה בחינה האם מדובר בהשפעה לגיטימית? האם גורמי חוץ לא יוצרים גירעון דמוקרטי באותה מדינה? וכן להימנע ממצב בו הטיפול בתופעת השוחד יהווה אמתלה לעשיית שימוש במנגנון לצרכים שאינם רלוונטיים למטרה המוצהרת.

              משכך, נקודת המוצא במסגרת חיבור זה, הינה כי יש מקום לפעול על מנת למגר את התופעה, ואין בכוונתי לעסוק בשאלה האם ראוי למגר את השוחד בעסקאות בינלאומיות. עם זאת, על מנת להתמודד עם תופעת השוחד הגלובאלי, על מורכבויותיה, יש מקום לבחון באופן מתמיד האם המנגנון הגלובלי המרכזי – אמנת ה-OECD והנגזרות הרגולטוריות הלוקאליות שלה, אכן מהווים את הפתרון הראוי והמתאים ביותר לצורך התמודדות עם התופעה. בהתבסס על נקודת מוצא זו, ההנחה בחיבור זה הינה, שבחינת המניעים של מדינות לחקיקת האיסור על מתן שוחד לעובד ציבור זר, מהווה חלק אינטגראלי ומשמעותי בבחינת האפקטיביות של המנגנון המרכזי הקיים כיום באמנת ה-OECD, על רקע קולות הולכים וגוברים בכתיבה האקדמית, לגבי צורך בפתרונות, לכל הפחות משלימים, לצורך התמודדות עם תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות.[4]

              מאפייני תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות וההתמודדות עם התופעה, שחלקם יוצגו וינותחו במסגרת החיבור, האופן בו חוקרים קודמים ניגשו לבחון את שאלת המניעים לחקיקה דנן, וכן ניתוח אספקטים נוספים של האיסור על מתן שוחד, מצביעים על כך כי יש קושי לנתח את המניעים לחקיקת החוק האוסר על מתן שוחד, כעבירה פלילית "קלאסית", אלא יש לבחון את המניעים לחקיקת האיסור על מתן שוחד בכלים ובעולמות תוכן החורגים מניתוח במסגרת הדין הפלילי או המשפט הבינלאומי המסורתי. לכן, בחיבור זה, אני יוצא מנקודת הנחה שהאיסור על מתן שוחד הינו תוצר של תהליכים בינלאומיים ומקומיים במדינות שונות, ומהווה כלי שרת במסגרת יחסי מסחר, כלכלה ופוליטיקה בינלאומיים. לנוכח האפיון של האיסור על מתן שוחד ככזה, אני מבקש לבחון את המניעים של מדינות לחוקק את האיסור בשדה המחקר הכלכלי-פוליטי, הן במישור הבינלאומי והן במישור הפנים מדינתי.

לפרק הבא: התפתחות האיסור על מתן שוחד לעובד ציבור זר - חקיקת ה-FCPA

---

[1] על בעיית הפעולה הקולקטיבית והצורך בפעולה קולקטיבית ברובד הבינלאומי, על מנת למגר שחיתות בינלאומית, ראו: Jake Storey, The World Needs a Global Collective Action Strategy, the OECD Integrity Forum (2016) , זמין ב: https://baselgovernance.org/sites/default/files/2019-02/integrity-forum-16-jake-storey.pdf.

[2] ההכרה בכך שתרבות שוחד במסגרת הסחר הבינלאומי מהווה תופעה פסולה ובעלת השפעות שליליות ברבדים שונים, זוכה כיום לקונצנזוס רחב. מחקרים שונים הוכיחו כי קיים קשר בין תשלומי שוחד בעסקאות בינלאומיות, השקעות זרות וצמיחה כלכלית, ראו למשל: Paolo Mauro, Corruption and Growth, 110(3) Q. J. Econ. 681, 705 (1995), וגורם לעוני: Elizabeth Spahn, International Bribery: The Moral Imperialism Critiques, 18 Minn. J. Int’l L. 155, 157 (2009). רק קולות שוליים ומועטים יחסים, עדין טוענים כי אין כל פסול בהתנהלות זו ואין לה השלכות שליליות (לעיל ה"ש 7). עם זאת, גם בעת המודרנית קיימת הכרה בכך שתשלום שוחד יכול לסייע לתאגידים בינלאומיים לצמוח ולזכות בהזדמנויות עסקיות, שלא במסגרת תחרות הוגנת, ראו: Abdoulaye Seck, Heterogeneous Bribe Payments and Firms Performance in Developing Countries, 21(1) J. of African Bus. 42 (2020).

[3] על בעיית הפעולה הקולקטיבית בהקשר של שוחד לעובד ציבור זר, ראו למשל: Branislav Hock, Extraterritoriality and International Bribery: A Collective Action Perspective (2019) ; Elizabeth Dávid-Barrett, Business unusual: collective action against bribery in international business, Crime L. Soc Change 71, 151 (2019).

[4] השאלה האם ההתמודדות עם השוחד בעסקאות בינלאומיות באמצעות הסנקציה הפלילית נגד מתן שוחד לעובד ציבור מהווה את מנגנון ההתמודדות הראוי, אף זכתה ניתוח מפורט ומעמיק, במסגרת: Kevin E. Davis, Between Impunity and Imperialism: The Regulation of Transnational Bribery (2019), שם המחבר מציע כי יש מקום לעבור למשטר מכיל ואקספרימנטליסטי יותר, המאכלס חילוקי דעות סבירים לגבי תכנון רגולטורי, ומיוצר תוך התייחסות נאותה לאינטרסים של כל הצדדים הנגועים. גישה דומה ניתן לראות גם ב: Hannah Harris, Experimenting with Corruption - An Analysis of the OECD Anti-Bribery Convention through the Lens of Experimentalism, 51 Geo. J. Intl'l. 565, 566 (2020). ביקורת נוספת, אשר מופיעה בכתיבה אקדמית מודרנית עוסקת בהיעדר הטלת סנקציות נגד מקבלי השוחד, במסגרת תשלום שוחד בעסקאות בינלאומיות, אלא ההתמקדות בצד נותן השוחד, ראו: Daniel T. Judge, "Receiver Beware": How the Foreign Extortion Prevention Act Could Change the Foreign Corrupt Practices Act, 2020 U. ILL. L. REV. ONLINE 152 (2020), שם נטען, בין היתר, שאת המאבק במתן שוחד לעובדי ציבור זרים, יש להשלים באמצעות כלים חקיקתיים קיימים, שיכולים לשמש לצורך אכיפה פלילית נגד פקידי ציבור במדינות זרות, וכן Maria Arbatskaya and Hugo M. Mialon, The Impact of the Foreign Corrupt Practices Act on Competitiveness, Bribery, and Investment, 22(1) American L. and Econ. Rev. 105 (2020), שם גם מוצע לאכוף את תשלומי השוחד נגד מקבלי השוחד ולא רק נגד נותני השוחד. כמו כן, במסגרת ה-OECD אף נערך מחקר במסגרתו ביקשו לבחון את ההשפעות של הסנקציות על נותן השוחד, כלפי מקבל השוחד, ראו: OECD, Foreign Bribery Enforcement WhatHappens to the Public Officials on the Receiving End? (2018), זמין ב: https://www.oecd.org/corruption/Foreign-Bribery-Enforcement-What-Happens-to-the-Public-Officials-on-the-Receiving-End.pdf.

גישה נוספת שהוצעה לאחרונה, גורסת כי יש מקום להתמודדות הכוללת מעורבות גלובאלית רבה יותר, וזו תאפשר התמודדות אפקטיבית יותר עם תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות, ראו: Sharon Oded, Multi-Jurisdictional Anti-Corruption Enforcement: Time for a Global Approach, 28 J.L. & Pol'y 510 (2020).