ארה"ב כגורם מוביל באכיפת עבירת מתן שוחד לעובד ציבור זר
כפי שניתן להבין בשלב
זה, המשמעות והתפקיד שממלאת ארה"ב במסגרת האכיפה הגלובאלית, הינה משמעותית
במיוחד, עד שניתן לקבוע שיש להתייחס לארה"ב בצורה אחת ולשאר העולם בצורה
שונה. לכן, אני רואה לנכון להתייחס באופן פרטני לאופן בו מתנהלת האכיפה
בארה"ב. את ה"ניצנים" הפוליטיים של חקיקת ה-FCPA
ניתן לראות עוד בטרם חקיקת החוק, בהינתן שסוגיית התשלומים ששולמו לגורמים זרים
נחקרה בעיקר על ידי ועדה ברשות סנטור Church,[1] שהיה
סנטור דמוקרטי, ובשנת 1975, הוועדה ניהלה מספר שימועים במסגרתם נבחנה סוגיית
התרומות הניתנות על ידי תאגידים מארה"ב לגורמי ממשל זרים. מדבריו של הסנאטור Church עולה כי נכון לאותה העת עמדו לנגד עיניו
התרומות הלא חוקיות של תאגידים לאנשי ממשל בארה"ב, ותשלומים שניתנו על ידי
תאגידים לגורמי ממשל זרים, כשהוא מסב את תשומת הלב לכך שמדובר על פעולות אשר אינן
עומדות בקנה אחד עם חובת התאגידים בהתאם לדיני ניירות ערך, ומהווים פגיעה בחובות
הגילוי החלות על התאגידים. בנוסף, מוסיף הסנאטור, שהוועדה מודאגת מההשלכות של
תשלומים אלו על מדיניות החוץ של ארה"ב. הסנאטור מציין כי הוועדה תהתה ממושכות,
האם יש להמשיך לבחון את העניין, ואם כן, באיזה אופן, מכיוון שמדובר בנושא שאינו
נעים או פשוט (not a pleasant or easy)
לתאגידים המעורבים. לבסוף, החליט להמשיך לחקור את הסוגיה בפומבי. הסנאטור סיכם את
דבריו במשפט שראוי להביאו כלשונו: " For what we are concerned with is not a
question of private or public morality. What concerns us here is a major issue
of foreign policy for the United States".[2] אני מוצא את אמירה זו בעלת משמעות מיוחדת,
מכיוון שיש בה כדי ללמד על הלך הרוח ותפיסת היסוד של ראש הוועדה שפעילותה מהווה את
היסוד לחקיקת ה-FCPA. אנו למדים שאת
ראש הוועדה העסיקה במיוחד ההשפעה של התופעה שהתגלתה על מדיניות החוץ של
ארה"ב, ולא דווקא שיקולי מוסר ציבורי ופרטי. בהינתן מצב דברים זה, ניכר כי
בשלב זה, המניעים הלקוחים מעולם המשפט הפלילי פחות העסיקו את יו"ר הועדה,
ולמען הסר ספק, סנאטור Church למד משפטים ואף
פעל כעורך דין, מכאן שהאספקטיים המשפטיים, ככל הנראה, אינם זרים לו.
יש
לזכור, שבתקופה זו אנו נמצאים במערכת דו-קוטבית במפה הגלובאלית, בעיצומה של המלחמה
הקרה בין ארה"ב (הגוש המערבי) לברית המועצות (הגוש המזרחי), אשר השפיעה באופן
משמעותי על ההתנהלות המעצמות והתפקיד שארה"ב שיחקה במגרש המשחקים הגלובאלי,
היה שונה מהתפקיד שארה"ב משחקת כיום. לאור הגישה מוצגת על ידי יו"ר הוועדה,
ניכר כי הצורך העיקרי שעמד על הפרק היה שמירה על מיצובה ומעמדה של ארה"ב
בעולם המערבי, ואני מניח שהיה אף חשש מסויים שמיצוב ארה"ב כמדינה הנותנת יד
לתשלומי שוחד, עלול לפגוע במעמדה הבינלאומי, שלמות ואחדות הגוש המערבי. מעבר לחשש
מהשפעות בינלאומיות, מתקבל הרושם שהחששות גם הופנו כלפי פנים, לנוכח הפגיעה אנושה
באמון הציבור כלפי מוסדות הממשל. על רקע זה ראוי לציין במיוחד את תשומת הלב
שהופנתה כלפי תאגיד לוקהיד מרטין, אשר העביר כספים לגורמי חוץ בזמן שמצבו הפיננסי
של התאגיד היה בכי רע והממשל בארה"ב הלווה לתאגיד סכומים גדולים על מנת להביא
לכך שהתאגיד לא יגיע לחדלות פרעון.[3] ברי כי
מצב בו תאגיד המקבל כספי ציבור ועושה בהם כבשלו, עלול ליצור לחץ משמעותי על מקבלי
ההחלטות, להציג לציבור שמקבלי ההחלטות מקבלים שליטה ומפעילים פיקוח ובקרה ראויים,
ואף מטילים סנקציות, כשהדבר נדרש. בנוסף, לוקהיד, כתאגיד מארה"ב לייצור נשק,
אינו רק עוד תאגיד שמקום מושבו בארה"ב, אלא נכון לאותה העת מדובר בספק הגדול
ביותר לצבא ארה"ב, שקיומו תלוי לחלוטין בארה"ב, ולכן נתפס כמעט כזרוע של
הממשל בארה"ב. משכך, הנזק התדמיתי לארה"ב כתוצאה מחשיפת פרשת השחיתות,
משמעותי במיוחד.[4] ברי כי
גם טיעון זה מצביע על החשש של ארה"ב, שתיתפס כמדינה אימפריאליסטית, אשר פועלת
בדרכים עקלקלות על מנת להשיג את יעדיה הכלכליים והמדיניים. בהתאם לנקודת המוצא
האמורה, הרושם הראשוני הינו, כי מתקיים פער בין המניעים המקוריים אשר הניעו את
תהליך החקיקה והתוצאה הסופית. משכך, אין זה מפתיע כי גם במסגרת הממשל היו חילוקי
דעות ולבטים רבים לגבי האופן הראוי להתמודדות עם תופעת התשלומים לגורמי חוץ, וגם
במסגרת הדיונים בקונגרס עלו לדיון שורה ארוכה של קשיים וסוגיות מורכבות שיש לפתור
על מנת לתת מענה חקיקתי לתופעה אותה מעוניינים למגר.[5] כך,
לאחר שורה של דיונים וחקירות, לאחר יותר משנתיים חוקק ה-FCPA,
שחשיבותו ומשמעותו המיוחדת הייתה ברורה כבר באותה העת.
בנוסף להתייחסות האמורה של הנשיא
קרטר,[6] הוא
רואה לנכון להוסיף מספר משפטים לאחר מכן, ש: " These efforts, however, can only be fully
successful in combating bribery and extortion if other countries and business
itselftake comparable action. Therefore, I hope progress will continue in the
United Nations toward the negotiation ofa treaty on illicit payments. I am also
encouraged by the International Chamber of Commerce's new Code of Ethical
Business Practices".
ניכר כי גם בהתאם לשיטתו של הנשיא קרטר, עובר לחקיקת החוק, ברור היה שהמטרה הינה
להביא לכך שמדינות נוספות ילכו בדרכה של ארה"ב, יפעלו באופן דומה ויחוקקו
חוקים בהתאם. כמו כן, מעניין לשים לב לכך שהנשיא קרטר הניח שקידום המנגנון ברובד
הבינלאומי יתבצע באמצעות האו"ם, או באמצעות לשכת המסחר הבינלאומית, מה שמחזק
את הטענה כי תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות נתפסת כחסם סחר. על רקע האכיפה
המוגברת של ה-FCPA בשנים האחרונות,
נשמעו אף טענות שונות לגבי הפגיעה של ה-FCPA
ביתרון התחרותי של תאגידים מארה"ב, וכן הפגיעה הכלכלכית העקיפה בארה"ב,
הנובעת מאכיפת ה-FCPA.[7]
[1] Has the FCPA Been Successful in Achieving Its
Objectives, לעיל ה"ש 45.
[2] United States. Congress. Senate. Committee on
Foreign Relations. Subcommittee on Multinational Corporations. (19731976).
Multinational corporations and United States foreign policy: hearings before
the Subcommittee on Multinational Corporations of the Committee on Foreign
Relations, United States Senate, Ninety-third - [Ninety-fourth] Congress, זמין ב: https://catalog.hathitrust.org/Record/002939179.
[3] United States. Congress. Senate. Committee on
Banking, H. (1975). Lockheed bribery: hearings before the Committee on Banking,
Housing and Urban Affairs, United States Senate, Ninety-fourth Congress, first
session (August 25, 1975), זמין ב: https://catalog.hathitrust.org/Record/011336081/Home.
[4] Has the FCPA Been Successful in Achieving Its
Objectives, לעיל ה"ש 45, בעמ' 1271.
[5] The Story of the Foreign Corrupt Practices
Act, לעיל ה"ש 29, בעמ' 951.
[6] דבריו של
הנשיא קרטר בעת החתימה על ה-FCPA, לעיל
ה"ש 97.
[7] ראו למשל: Andrew Weissmann & Alixandra Smith, Restoring
Balance: Proposed Amendments to the Foreign Corrupt Practices Act, 6 (2010); כמו כן, ראוי
לציין כי לאחרונה נערך מחקר במסגרתו נבחנה השפעתה של האכיפה בהתאם ל-FCPA במסגרת הסחר הבינלאומי (The Impact of the Foreign Corrupt Practices Act on Competitiveness, Bribery, and Investment, לעיל
ה"ש 28), במסגרת המחקר נותחה השפעת ה-FCPA במודל של תחרות בין
תאגידים מארה"ב לבין תאגידים זרים, שעלהם לא חלות הוראות ה-FCPA), במסגרת חוזים והשקעות
במדינות שאינן מדינת האם של התאגיד. בהתאם למסקנות המחקר, אם ה-FCPA היה חל רק על תאגידים
מארה"ב, ולא על תאגידים זרים, הייתה נפגעת התחרותיות של תאגידים אלו, וכן
ניתן להצביע על גידול במתן השוחד בקרב תאגידים שאינם כפופים ל-FCPA, וכן הפחתה בהשקעות
היצרניות (Productive Investment) בקרב
תאגידים הכפופים ל-FCPA וכאלו שאינם כפופים.
מאידך, במודל בו ה-FCPA חל הן על תאגידים
מארה"ב והן על תאגידים שאינם מארה"ב, ופעילות האכיפה מתמקדת בפעילות
עסקית של תאגידים במדינות בהן רמות שחיתות גבוהות, אזי לא נגרמת פגיעה בתחרותיות
של תאגידים מארה"ב, ישנה הפחתה בכמות השוחד הכוללת המשולמת, וכמות ההשקעות
היצרניות של תאגידים מארה"ב ושל תאגידים זרים במדינות זרות גדלה. בנוסף,
במסגרת המחקר נותחו הליכים משפטיים בגין הפרה של ה-FCPA בין השנים 2012 ל-2018,
ונמצא כי רובם המכריע של ההליכים נערכו נגד תאגידים שנחשדו בתשלום שוחד במדינות
המתאפיינות ברמת שחיתות גבוהה, ונגד תאגידים שהמתחרים העיקריים שלהם נסחרים
בשווקים הפיננסיים בארה"ב. לאור הממצאים לעיל, המחקר גורס כי עזרת שיתוף
פעולה בינלאומי במסגרתו המדינות יפעלו למנוע תשלום שוחד, ניתן יהיה להפחית את
הנכונות לתשלום שוחד בקרב תאגידים בינלאומיים, וכן את הביקוש לקבלת שוחד במדינות
המארחות, וכך לשנות את תרבות השחיתות במדינות אלה (שם, בעמ' 121). בנוסף, במחקר
מציעים שקנסות בגין מתן שוחד יושתו לא רק על תאגידים בינלאומיים המשלמים שוחד, אלא
גם על פקידי ציבור המקבלים שוחד, ומציעים את התמהיל הראוי להשתת קנסות על תאגידים
ופקידי ציבור, אשר מתקשרים בעסקאות שוחדיות, למחקר המשך (שם, שם). המודל המוצע
במחקר מקנה הוכחה לוגית לכך שאכיפה נגד מתן שוחד לעובד ציבור זר, הינה בעלת כוח
הרתעתי, וכי היעדר אכיפה יגרום לכך שתאגידים שאינם כפופים לסנקציות נגד מתן שוחד,
ככל הנראה ישלמו שוחד. חרף תרומתו של מחקר זה, אני מוצא את תרומתו לטענה המוצגת
במחקר זה, בטענה התיאורטית בעניין מצב בו ה-FCPA נאכף רק נגד תאגידים
מארה"ב. המחקר מחזק את ההנחה שהימצאותה של ארה"ב בודדה במערכה נגד מתן
שוחד במשך שנים רבות, גרמה לכך שתאגידים מארה"ב מצאו עצמם בעמדת נחיתות
תחרותית, לעומת תאגידים שהיה באפשרותם לשלם שוחד, מה שמסביר את המניע של
ארה"ב להפעיל לחץ על מדינות נוספות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד. כמו כן, המסקנה
המשתמעת מאמור לעיל הינה שה-FCPA אפקטיבי
בהפחתת היקפי תשלומי השוחד הבינלאומיים כמכלול, רק כשהחוק חל גם על תאגידים זרים.
כל עוד ה-FCPA חל רק על תאגידים
בארה"ב, הוא אינו אפקטיבי בהפחתה גלובאלית של עסקאות בינלאומיות בהן משולם
שוחד. לכן, במהלך עשרים השנים בהן חקיקה נגד מתן שוחד התקיימה רק בארה"ב,
וחלה בעיקר על תאגידים בארה"ב, למעט התועלת שארה"ב ראתה בחקיקה, כמו
למשל מצג של התמודדות עם אמפריליזם כלכלי, החקיקה לא הביאה להפחתה בהקפי תשולמי
השוחד בעסקאות בינלאומיות. על פניו, ניתן להסיק מהאמור לעיל שניתן להסביר את המניע
של ארה"ב להפיץ את החקיקה בקרב מדינות נוספות בכוונה אמיתית להפחית את היקפי
ההשוחד בעסקאות בינלאומיות. עם זאת, אני רואה קושי בהנחה זו, מכיוון שארה"ב
פועלת בנחישות להפיץ את החקיקה במדינות מפותחות ומפותחות למחצה, ללא פעילות
משמעותית שנועדה לקדם פתרון גלובאלי מלא. לא זו אף זו, בהתאם למסקנות המחקר, ה-FCPA מגביר את הקפי תשלומי
השוחד, כל עוד הוא חל רק על תאגידים בארה"ב (שם, בעמ' 106-7). מכיוון שחרף
היקף התחולה הרחבה של ה-FCPA, ברי כי ישנם
תאגידים שהחוק אינו חל עליהם, ויתכן שלא חלה עליהם כל חקיקה נגד מתן שוחד לעובד
ציבור זר, קיומה של חקיקה נגד מתן שוחד שאינה מקנה פיתרון בינלאומי מקיף לחלוטין,
ככל הנראה אינה מצמצמת את הקפי תשלומי השוחד לעובדי ציבור זרים, אלא רק מעבירה את
הפעילות השוחדית למדינות אחרות
תגובות
הוסף רשומת תגובה