הגלובליזציה והשפעתה על התפשטות ה-FCPA - חלק ד'

 

ניתוח המניעים לאכיפה וחקיקה בהתאם לעקרונות מרקסיסטיים, בדבר קיומו של דטרמיניזם מטריאליסטי, לפיו יחסי הכוחות בין הצדדים מושפעים מכמות ההון של השחקנים, מביא גם לתוצאות מעניינות, כדלקמן. התייחסתי לעיל להתנהלות הייחודית לגבי חקיקה ואכיפה בבריטניה, וסמכות השיפוט הרחבה של החוק,[1] חרף הקושי החוקי הנובע מחקיקה שמותחת את כללי הסמכות המקומית למחוזות שאינם מאפיינים בדרך כלל חקיקה פלילית "סטנדרטית".[2] אחת הסוגיות המורכבות באכיפת האיסור על מתן שוחד לעובד ציבור זר, נובעת מכך שהמדינות חוקקו חקיקה האוסרת על מתן שוחד, באופן שמותח את גבולות עיקרון הטריטוריאליות לקצה גבול היכולת. מכיוון שבהתאם למספר חוקים, מדינות מסתפקות בזיקה מינימאלית של התאגיד מושא האכיפה למדינה, על מנת לקבוע שיש להן סמכות שיפוט, תאגידים עלולים במקרים רבים למצוא עצמם מתמודדים עם הליכים פליליים במספר מדינות.[3] באמנת ה-OECD ישנה התייחסות לסוגיה זו בסעיף 4.3., אשר קובע כי במקרה שליותר ממדינה אחת יש סמכות על ביצוע עבירה לכאורה בהתאם לאמנה, הצדדים המעורבים, לבקשת אחד הצדדים, ייוועצו אחד בשני, על מנת לקבוע מי מהמדינות מהווה את סמכות השיפוט הראויה להליך השיפוטי.[4] כפי שניתן לראות, אנו למדים מסעיף זה שמנסחי האמנה היו ערים לקושי שעתיד להיגרם כתוצאה מסמכויות שיפוט חופפות, ויוזכר שהסעיף נקבע עוד בטרם הורחבה הסמכות השיפוט של ארה"ב, במסגרת תיקון ה-FCPA בשנת 1998, והרבה לפני חקיקת החוק הבריטי בשנת 2010. אף על פי כן, ניכר כי סעיף זה אינו מקנה פתרון אמיתי וממשי לסוגיה, ראשית, מכיוון שאין חובה על הצדדים לפנות למדינה הנוגעת, אלא רק אפשרות להתייעץ עם אותה מדינה; שנית, אין כל מנגנון מוסדר לפתרון הכפילות, רק הצעה להיוועצות הדדית בין שתי המדינות; שלישית, האמנה אינה מבהירה מה הוא אותו פורום "ראוי" לקיים את ההליך, ומה הקריטריונים לקביעה זו; רביעית, בכל מקרה, אין כל חובה שבסופו של דבר הצדדים יגיעו להסכמות כלשהן, או שאחת המדינות תשהה את ההליכים לטובת המדינה האחרת, וחמישית, האמנה אינה קובעת קווים מנחים ועקרונות יסוד לפתרון הסכסוך.[5] למצב המתואר מספר משמעויות הרלוונטיות לחיבור זה: ראשית, המשמעות של היעדר מנגנון להסדרת אכיפה כפולה (או יותר) נגד תאגיד עלולה לגרום להתפתחות של rent seeking בקרב המדינות האוכפות – סיטואציה במסגרתה מדינות מנסות לדרוש את ליטרת הבשר שלטענתן מגיעה להן, בדמות קנסות כבדים, ואפילו על מנת לשפר את מעמדן הבינלאומי מבחינת היקף אכיפה. ברי כי קיומו של שיתוף פעולה בין מדינות לגבי מסירת וקבלת חומרי חקירה, מבלי קביעה כי ההליך מתקיים רק במדינה אחת, אף עלול לצמצם משמעותית את העלות של ניהול חקירה ולהגביר את הסיכוי להשגת ראיות; שנית, עלול להשפיע על המניעים של תאגידים להגיע להסדרים והודאת שווא באשמה, מחשש שזו עלולה להשפיע על החבות במדינות אחרות; שלישית, עלולה להוות מושא להפעלת לחץ של מדינות מפותחות האוכפות, על מדינות מפותחות למחצה האוכפות, וכך לגרום למדינות מפותחות למחצה להיות מושא להפעלת לחצים מצד מדינות מפותחות, אשר דורשות שהאכיפה תתנהל במדינתם, על מנת ליהנות "מהיתרונות" הגלומים באכיפה, בדמות קנסות שמנים ושיפור הסטטוס במדדי אכיפה בינלאומיים. חשוב לזכור כי היעדר הסדרה של סוגיית הסיכון הכפול יכולה להיות מושפעת מסיבות רבות, ובראשן החשש שאם האמנה הייתה מתערבת בזכותה של מדינה לקיים הליכים פליליים, אזי הדבר היה עלול ליצור רתיעה והתנגדות, כשהמטרה העיקרית – אכיפת מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות, הייתה נפגמת.[6] על אף ההסתייגויות לעיל, המסקנה בסופו של דבר הינה כי מצב משפטי כגון דא, לעיתים משרת בעיקר מדינות מפותחות עוצמתיות, אשר צפויות להיות בעלות יתרון מובנה במקרה של משא ומתן או הפעלת לחץ על מדינות מפותחות למחצה, שלא לקיים הליכים משפטיים, בטענה שאינן הפורום הנאות.[7]


[1] חרף העובדה שאנגליה אשררה את האמנה עוד בשנת 1998, המדינה הסדירה את החקיקה לגבי שוחד לעובד ציבור זר רק בשנת 2010, במסגרת חקיקת ה-Bribery Act 2010, c. 23 (U.K.), אשר אופיין כחוק שצפוי להוות שינוי בתפיסת אכיפת עבירות השוחד, ונקיטת גישה אגרסיבית יותר, מזו שהייתה נהוגה עד אותה עת, לגבי אכיפה בינלאומית (ראו: Recent Developments in the Foreign Corrupt Practices Act and the New UK Bribery Act, לעיל ה"ש 59, בעמ' 864;Sharifa G. Hunter, A Comparative Analysis of the Foreign Corrupt Practices Act and the UK. Bribery Act, and the Practical Implications of Both on International Business, 18 Ilsa J. Int'l & Comp. L. 89, 109 (2011). להבדיל מה-FCPA, אשר כולל סנקציות נגד נותן השוחד בלבד, החוק האנגלי כולל גם סנקציות נגד מקבלי השוחד (Lawrence J. Trautman & Joanna Kimbell, Bribery and Corruption: The COSO Framework, FCPA and UK. Bribery Act, 30 Fla. J. Int'll. 191, 210 (2018)), הינו בעל סמכות שיפוט שנהוג לפרש ככזו הרחבה יותר אף מסמכות השיפוט הרחבה של ה-FCPA, ובגין סמכות שיפוט רחבה זו, לעיתים אף נמתחת ביקורת על החוק (Ryan J. Rohlfsen, Recent Developments in Foreign and Domestic Criminal Commercial Bribery Laws, 2012 U. Chi. Legal F. 151, 158 (2012))

[2] ניתן לראות אינדיקציות לכך שהחקיקה הפלילית נגד מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות מאפיינת חוקים של מדינות נוספות, כגון גרמניה, צרפת, הולנד, קנדה ואיטליה (Multi-Jurisdictional Anti-Corruption Enforcement: Time for a Global Approach, לעיל ה"ש 28, בעמ' 520, וההפניות שם),

[3] וכן הקושי הנובע מכך שמדובר על עבירות בעלות סממנים בינלאומיים, ולכן מרכיבים שונים של העבירה בוצעו במדינות שונות. למשל, אפילו בסיטואציה פשוטה במסגרתה מדינת המושב של התאגיד מנהלת הליך פלילי, המדינה בה נתקבל השוחד מנהלת הליך פלילי, ומדינה בה עברו כספי השוחד מנהלת הליך פלילי. ביקורת נוספת על המורכבות שנוצרה לנוכח המורכבות הטריטוריאלית של אכיפה נגד עבירת שוחד, ראו: Experimenting with Corruption - An Analysis of the OECD Anti-Bribery Convention through the Lens of Experimentalism, לעיל ה"ש 28, בעמ' 566.

[4] בנוסח המקורי: When more than one Party has jurisdiction over an alleged offence described in this Convention, the Parties involved shall, at the request of one of them, consult with a view to determining the most appropriate jurisdiction for prosecution.

[5] המשמעות הנגזרת ממצב זה הינה שעלול להיווצר מצב שתאגיד מוצא עצמו מתמודד עם הליכים פליליים במספר מדינות, סיטואציה שעלולה לסתור את עיקרון היסוד בדבר סיכון כפול (double jeopardy), אך בעיה זו אינה במוקד מחקר זה. הסוגייה ופתרון מוצע נבחנו במאמר Multi-Jurisdictional Anti-Corruption Enforcement: Time for a Global Approach, לעיל ה"ש 28.

[6] לא עלה בידי למצוא מחקר שבוחן אמפירית את סוגייה זו, ואף ספק אם מדובר על מחקר אמפירי בר ביצוע, מכיוון שהחלטות בדבר פורום הולם לחקירה, ככל הנראה הינן החלטות מנהלתיות שאינן זמינות לציבור.

[7] ניתן למצוא אינדיקציות שהרשות השופטת ארה"ב, מחזיקה בדעה שאין מניעה לקיים הליכים משפטיים נגד תאגיד בשתי מדינות, לגבי אותה מסכת עובדתית, ויש לפרש את לשון סעיף 4.3. לאמנה כלשונו, ואין מקום לפרשנות מרחיבה (United States v. Jeong, 624 F.3d 706, 711 (5th Cir. 2010)., וכן ראו מאמר הבוחן את הסוגייה, מציע גישה לבחינת סיכון כפול במקרים כאלו, ואף כולל ביקורת מרומזת על גישת בית המשפט בפסק הדין: Michael P. Van Alstine, Treaty Double Jeopardy: The OECD Anti-Bribery Convention and the FCPA, 73(5) Ohio State L. J. 1321 (2012)), עם זאת, ניתן להצביע על שינוי מסוים בגישה בשנת 2018, במסגרת מכתב שנשלח על ידי בכיר ברשויות התביעה בארה"ב, אשר מתייחס לכך שיש לתת את הדעת למניעת סיכון כפול (Deputy Attorney General Rod Rosenstein Delivers Remarks to the New York City Bar White Collar Crime Institute New York, NY (09.05.2018), זמין ב: https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-rod-rosenstein-delivers-remarks-new-york-city-bar-white-collar), וגישה זו באה לידי ביטוי בהמשך במדיניות התביעה, ראו: Justice Manual, Title 1: Organization and Functions, 1-12.000 - COORDINATION OF PARALLEL CRIMINAL, CIVIL, REGULATORY, AND ADMINISTRATIVE PROCEEDINGS (May 2018), זמין ב: https://www.justice.gov/jm/jm-1-12000-coordination-parallel-criminal-civil-regulatory-and-administrative-proceedings, אשר כולל מספר הוראות, בהן הנחייה שלא לנצל את הסמכויות להטלת קנסות מקסימאליים; תיאום חקירות הנערכות על ידי מחלקות שונות ברשויות התביעה, וכן תאום עם רשויות אכיפה שונות בתוך ארה"ב ומחוצה לה; בחינת קיומן של סנקציות המושטות על ידי רשויות אחרות על אותו חשוד או נאשם, כשיקול בקביעת סנקציות, כחלק מעיקרון הצדק. יש לציין שבהתאם במפורט במכתב לעיל, נקיטת מדיניות זו תאפשר הקצאת משאבים לחקירת מקרים חדשים, במקום להשקיע משאבים בחקירת מקרים, שבמילא כבר נמצאים בחקירה. עם זאת, ניתן גם להניח שגישה זו עלולה להפחית את נטל ההתמודדות עם מספר חקירות, המתנהלות נגד תאגיד. למרות שיש קושי לעמוד על המניעים לתפנית שחלה בשנת 2018, יש לתהות האם מדובר על מניעים פוליטים, על מנת לרצות את נשיא ארה"ב, דאז, שכאמור התבטא בעבר כמי שאינו תומך באכיפת ה-FCPA. עם זאת, מכיוון שמדובר על שינוי שחל בשנת 2018, מוקדם מכדי לקבוע האם מדובר על מגמה, מה גם שאם המניע לשינוי הינו פוליטי, אזי החלפת המנהיגות עלולה לגרום לשינוי מדיניות נוסף (יש לציין כי במאמר Multi-Jurisdictional Anti-Corruption Enforcement: Time for a Global Approach, לעיל ה"ש 28, בעמ' 534 ואילך, נטען שמגמה זו באה לידי ביטוי במדיניות האכיפה של רשויות התביעה בארה"ב).

תגובות

הוסף רשומת תגובה

פוסטים פופולריים מהבלוג הזה

סיכום - לקראת סדר משפטי חדש

  לתחילת המאמר:   המשפט הפוליטי והחברתי בישראל – תמונת מצב על פרשת דרכים לחלק הקודם: המעבר למשפט של יחסי כוחות ושוויון מהותי לסיכום, אנו חיים בספירה משפטית שהתבססה במהלך עשרות השנים האחרונות כתוצאה מתהליכים מורכבים פנים מדינתיים והשפעה מתהליכים והתפתחויות במדינות שונות. תפיסות ליברליות התגבשו לתפיסות נאו-ליברליות, ואלו השפיעו באופן משמעותי על תפיסת הכלכלה והשוק, כשתפיסות אלו מחלחלות ולעיתים מהוות חלק אינטגראלי מהמשפט הציבורי והחוקתי. עם זאת, לנוכח מבנה חברתי, ביטחוני ופוליטי מורכב במיוחד במדינת ישראל, מדובר היה במבנה משפטי שברירי, רגיש ועדין. מבנה זה, על המתחים, הקשיים והבקעים שבו, אפשר חיים במסגרת המרחב הציבורי שלנו באופן סביר לרוב הציבור עד שנת 2023. עם זאת, נראה כי שנת 2023 הינה בעלת פוטנציאל להיזכר כשנת מפנה, אלא שבשלב זה יש קושי לדעת לאן מפנה זה צפוי להוביל אותנו. ישראל נקלעה למה שנראה כסערה מושלמת: לאחר שנים של חוסר יציבות פוליטית, היציבות הפוליטית הגיעה בדמות ממשלה שנויה במחלוקת שנקטה בצעדים שנויים במחלוקת, שהביאו לאחת מהמחאות העוצמתיות והמשמעותיות שאירעו במדינה. כך, משבר פולי
המשך לקרוא

מינוי שופטים בישראל וההשלכות החברתיות

  לתחילת המאמר:   המשפט הפוליטי והחברתי בישראל – תמונת מצב על פרשת דרכים לחלק הקודם:  שינוי תפיסת עיקרון השוויון כבסיס לשינוי חברתי מעמיק חשוב לציין שהמבנה הפוליטי-כלכלי בישראל לא התהווה בחלל הריק, ומהווה תוצר של התפתחות איטית והשפעות החיצוניות לחוק ולמשפט עצמם, הן לנוכח תהליכים ואירועים פנים מדינתיים והן כתוצאה מהשפעות והשלכות בינלאומיות וגלובאליות, קיומם של מתחים פנים חברתיים, השפעות פוליטיות סותרות ושיטת בחירות שמבטיחה כוח לא פרופורציונאלי למיעוטים, אשר בוחרים לקחת חלק פעיל במגרש המשחקים הפוליטי. בדומה למדינות דמוקרט-ליבראליות רבות, נערך היזון חוזר תמידי בין המשפט לבין הפוליטיקה, כשבתווך ניצב הציבור והחברה בכללותם. נראה כי ניתן להתייחס למקורות ההיסטוריים של העם היהודי והיותה של ישראל למעשה במלחמה תמידית, [1] שלעיתים העצימות שלה מתגברת, כגורמים מעצבים משמעותיים בישראל (לצד שורה ארוכה של גורמים נוספים). למרות שלא ניתן להתעלם מהחשיבות של ההכרה במדינת ישראל כבית של העם היהודי, וגם לא ניתן להתעלם מכך שהיותה של ישראל בקונפליקט צבאי תמידי ומתמשך, מהווה גורם שההשפעה שלו על מערכות השלטון וה
המשך לקרוא

שינוי תפיסת עיקרון השוויון כבסיס לשינוי חברתי מעמיק

לתחילת המאמר:   המשפט הפוליטי והחברתי בישראל – תמונת מצב על פרשת דרכים לחלק הקודם: הצורך בבחינה מחודשת של תפיסות יסוד משפטיות במערכת המשפט     עקרונות יסוד עליהם מבססת מערכת המשפט את פסיקותיה, ומסדירים מערכת חברתית, פוליטית וכלכלית, נגזרים ממצב חברתי ופוליטי שכבר אינו רלוונטי. אם במשך שנים מגזרים מסויימים קיבלו בסבלנות מסויימת, או למצער, בהכנעה וללא מחאה, סוג של שיווי משקל חברתי, ציבורי, פוליטי וביטחוני, כל אלו כבר אינם רלוונטיים. השפעות כלכליות ופוליטיות שינו את תמונת המציאות מבלי היכר. שינויים דמוגרפיים, כלכליים וביטחוניים מצריכים התמודדות עם מציאות שונה מהמציאות המוכרת לנו, ועל המשפט מוטלת החובה לקחת חלק בעיצוב תמונת המציאות המורכבת.   חלקים מהגזר החרדי כבר אינם מוכנים לקבל את מה שהם מפרשים כאפליה מגזרית, בעוד חלק מהמגזר החילוני אינו מקבל את הימנעות חלקים מהמגזר החרדי מנשיאה בנטל הגיוס ותרומה נמוכה לכלכלה. חלקים מהמגזר הערבי כלל אינם רואים עצמם כחלק אינטגראלי מהמדינה ומוסדותיה, חלקים אחרים מהמגזר הערבי יתכן וכן רוצים לקחת חלק במדינה ומוסדותיה, תוך שיתאפשר להם לשמור על מאפייניה
המשך לקרוא