הגלובליזציה והשפעתה על התפשטות ה-FCPA - חלק ב'
להבדיל מהניתוח האמור
של הגלובליזציה בהתאם לפרדיגמה הריאליסטית והנאו-ריאליסטית, ניתוח המניע של מדינות
לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד, כאספקט של תהליכי גלובליזציה, בהתאם לפרדיגמה
הליבראלית, מביא אותנו לתוצאות שונות בתכלית. להבדיל מהתפיסה הבדלנית של הריאליזם,
הליברליזם מכיר ומקבל את תפיסת הגלובליזציה כחלק ממערך יחסים מורכבים בין מדינות.
בנוסף, אסכולת הליברליזם תעודד סחר בינלאומי, אשר נתמך על ידי מערך בסיסי שנועד
להבטיח את התחרות החופשית וההוגנת, ומכוח תפיסה זו האסכולה הליברלית גם מכירה
הצורך בשיתופי פעולה בינלאומיים.[1] כל אחד
ואחד מהאספקטים המאפיינים את האסכולה הליבראלית-כלכלית עומד בקנה אחד עם היסודות
הדרושים לחקיקת חוקים נגד מתן שוחד לעובדי ציבור זרים.[2] לפיכך,
אין ספק שניתן להסביר את המניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד באקלים
הפוליטי-כלכלי, ואת הנכונות של מדינות לבצע מהלך משמעותי זה, מתוך הנחה שהמהלך
תואם הגשמת עקרונות של ליברליזם-כלכלי.[3]
החל מראשית המאה ה-21 אנו עדים
לגידול משמעותי באכיפה נגד מתן שוחד בקרב רבות מהמדינות אשר חוקקו חוקים נגד מתן
שוחד ותופעה זו בולטת בעיקר בארה"ב.[4] יש הטוענים כי קיים קשר הדוק בין
האופן בו מדינות נמדדות לגבי אכיפת חקיקה נגד מתן שוחד, לבין הסיבות שאנו רואים
גידול משמעותי בנתונים המספריים בעניין אכיפה (כמות חקירות וכתבי אישום, וכמובן
היקף הקנסות).[5] ראינו
בחיבור זה שהיקף האכיפה נבדק לעיתים על ידי ארגון ה-OECD
וארגונים בינלאומיים באמצעות בחינת נתונים אמפיריים שונים, כמדד למידת האכיפה
והאקטיביות של המדינה. למדדים אלו פוטנציאל משמעותי לגבי מיצובה של המדינה
והמוניטין שלה כאוכפת פעילה, ומשכך נכונות של מדינות ותאגידים אחרים להתקשר בעסקים
עם תאגידים ממדינה זו. מצב זה, יוצר לחץ הבינלאומי ישיר ועקיף, על מדינות להציג
תוצאות. ניתן להניח, שגם אם הדרג הפוליטי אינו משפיע במישרין על הכוונת מדיניות
בנושא אכיפת שוחד לעובד ציבור זר, הרצון של פקידים בכירים לא למצוא עצמם נתונים
לביקורת פנימית מכיוון הדרג הפוליטי, יוצר תמריץ לעשות שימוש בכלי האכיפה הפלילית
נגד מתן שוחד לעובד ציבור זרים.[6] כאשר
ישנו דגש ותשומת לב ציבוריים ציבורים למדדים אלו, ברי כי פקידי הציבור ינסו לפעול
על מנת לצבע פעילויות שיש בהן כדי להצביע על אכיפה אקטיבית.[7]
בנוסף, חשוב להזכיר שבשנת 1998 תוקן
ה-FCPA באופן שהרחיב את התחולה שלו באופן משמעותי,
כך שהחוק יחול כמעט על כל תאגיד בינלאומי. ברי כי שינוי זה פתח אפשרויות חדשות
לאכיפת ה-FCPA כלפי תאגידים שלא היו כפופים לסמכותו לפני
כן, ולכן ניתן להסביר את הגידול המשמעותי בתיקי האכיפה. עם זאת, שוב אזכיר שתיקון
זה חוקק זמן קצר לאחר שרוב המדינות החתומות על אמנת ה-OECD
חתמו עליה, מה שלדעתי עלול להיראות כמחטף מסוים.[8] לכאורה, אף אחד לא מנע ממדינות
אחרות לחוקק גם חוקים אשר מקנים למדינה סמכות רחבה במיוחד. עם זאת, היה ומדינה
מפותחת למחצה תחוקק חוק עם סמכות רחבה, בדומה ל-FCPA
ולחוק הבריטי, היא מסתכנת בכך שתאגידים בינלאומיים ימשכו את עסקיהם ממנה, מכיוון שמבחינת
רווח מול סיכון, אין להם הצדקה לפעול במדינה זו, ולכן המדינה המפותחת למחצה רק
תפסיד מחקיקת החוק. מכאן נובע כי האפשרות לחוקק חקיקה בעלת תחולה רחבה במיוחד,
וליהנות "מפירות" האכיפה נגד תאגידים זרים מחד, ולא לשלם את המחיר
הכלכלי מנגד, שמורה רק למדינות מפותחות.[9]
[1] בנוסף, הפרדיגמה הליבראלית עוסקת
ומתייחסת רבות בפרט וזכויותיו, חירות כלכלית, צמיחה כלכלית, קידום והעדפה של טובת
הכלל, שלעיתים המשמעות שלה הינה פגיעה במיעוט שולי, על מנת להבטיח את טובת הרוב.
עובר לסיומה של המאה ה-20 וראשיתה של המאה ה-21, ליברליזם כלכלי, מהווה את
הפרדיגמה המובילה בקרב מדינות מערביות מפותחות.
[2] קיומם של מוסדות המהווים בסיס לשיתוף פעולה,
ונקיטת פעולות משותפות; נקיטת אמצעים נגד תופעה אשר מהווה פגיעה חמורה בעקרונות של
חירות וצמיחה כלכלית, הגנה על טובת הכלל במחיר פגיעה אפשרית בתאגידים והגנה על
זכויות כלכליות של הפרט.
[3] בתהליך למידת האופן בו מדינות שונות אימצו
חקיקה נגד מתן שוחד, מעניין לציין את התהליך שעברה בריטניה. מעבר לתחולה הרחבה של
החוק הבריטי נגד מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות, החוק כולל גם סנקציה פלילית נגד
מקבלי השוחד – חקיקה שאינה נדרשת במסגרת האמנה (Bribery Act 2010, c. 23, § 2(1) (U.K.)). ניתן
להסתכל על הגישה שנוקט החוק הבריטי כחלק מהתחולה הרחבה של החוק, מכיוון שהמשמעות
המעשית הינה כי פקיד או נבחר ציבור במדינה זרה, אשר קיבל שוחד מתאגיד הכפוף ל-UK Bribery Act, עלול למצוא עצמו כפוף
לאכיפה. גם אם נתעלם מכך שעולה שבריטניה לא אוכפת באופן אגרסיבי את החקיקה נגד מתן
שוחד, כ- 40% מהמקרים שנחקרו, הינם נגד צד מקבל השוחד ("Receiver
Beware": How the Foreign Extortion Prevention Act Could Change the Foreign
Corrupt Practices Act, לעיל ה"ש 28, בעמ'
158). לנוכח האמור לעיל, עולה השאלה מדוע ארה"ב, אשר ראתה לנכון להרחיב את
תחולת ה-FCPA וממצבת את עצמה כמובילה
גלובאלית במאבק בתופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות, לא ראתה לנכון להחיל את החוק גם
נגד הצד מקבל השוחד. השערה אפשרית הינה שיש קשר בין השימוש הפוליטי שעושה
ארה"ב בחוק לבין גישה זו. כאמור, אחת התפיסות שראינו הינה הצורך של
ארה"ב שלא להיתפס כהגמון המנצל את כוחו על מנת לעשות ככל העולה על רוחו
ולפגוע בכלכלות של מדינות אחרות. בהתאם לגישה זו, ברי כי סיטואציה במסגרתה
ארה"ב תחל לתקוף משפטית פקידי ונבחרי ציבור ברחבי העולם, אינה עומדת בקנה אחד
עם חלק מהמניעים של ארה"ב לאכוף את ה-FCPA, וזאת למרות שניתן להניח
שאכיפה נגד מקבלי השוחד הינה בעלת פוטנציאל התרעתי (שם, בעמ' 159). להבדיל ממדינות
מפותחות למחצה, שניתן לגביהן להבין את הרתיעה והחשש מ"הסתבכות" עם
מדינות זרות, ופגיעה באינטרסים הבינלאומיים, דווקא ארה"ב נמצאת לכאורה במעמד
שמאפשר לה להתמודד עם ההשלכות של סנקציות פליליות כלפי אנשי ציבור של מדינות זרות,
ולמרות זאת, היא אינה משנה את ה-FCPA בהתאם.
[4] בהתאם לטבלה
שפורסמה ב: Has the FCPA Been Successful in
Achieving Its Objectives, לעיל ה"ש 45, בעמ'
1279, הקיפי האכיפה הינם כדלקמן:
[5] Has the FCPA Been Successful in Achieving Its Objectives, לעיל ה"ש 45, בעמ' 1276.
[6] שימוש במדדים קשיחים, כגון מספר תיקי חקירה,
כתבי אישום והקיפי קנסות, מקנים לפקידי ציבור אפשרות פשוטה וזמינה להוכיח
אפקטיביות לכאורה, גם אם אין בכך כדי להוות מדד מספק לרמת אפקטיביות.
[7] לא זו אף זו,
יש הטוענים בהתייחס לרשויות האכיפה בארה"ב, כי אלו נמצאות תחת לחץ ממשי, אשר
מניע את פעילות האכיפה (שם, בעמ' 1278).
[8] לנוכח מעמדה של ארה"ב בכלכלה הגלובאלית,
ולכך שלכל תאגיד בינלאומי משמעותי, כמעט אין ברירה אלא להיות קשור לארה"ב
בצורה כזו או אחרת, אזי כמעט כל תאגיד בינלאומי מוצא עצמו כפוף לסמכות ה-FCPA.
[9] על אחת כמה וכמה, קשה לי לתאר סיטואציה במסגרתה
מדינה מפותחת למחצה יוצאת נגד תחולת הדין בארה"ב, מכיוון שכל התנגדות
להתנהלות של ארה"ב בנושא זה, תמצב את אותה מדינה כמדינה שמעודדת שוחד בעסקאות
בינלאומיות (ואכן לא ניתן להצביע על מחאה כזו).
תגובות
הוסף רשומת תגובה