הגלובליזציה והשפעתה על התפשטות ה-FCPA - חלק ה'
שרון עודד, במאמרו,[1] קורא
למנגנון אכיפה הכולל שיתוף פעולה בינלאומי, מתוך הנחה שישנם חסרונות בסיטואציה
הקיימת כיום, במסגרתה תאגידים חשופים לסיכון כפול, אשר מעבר לבעייתיות החוקתית
במצב זה, נגרמת פגיעה באפקטיביות של האכיפה, ואף מציע קווים מנחים וקריטריונים
לקיומו של מנגנון לקביעת הפורום המתאים. מבלי להיכנס לפרטי המנגנון המוצע, בהינתן
שהמדינות חברות בקבוצת עבודה במסגרת ארגון ה-OECD,
אזי קיימת מסגרת עבודה קיימת, פורום ובסיס לשיתוף פעולה בין המדינות. למרות זאת,
מנגנון פורמאלי הכולל קריטריונים ברורים וכן הסדרה במסגרת האמנה, אינם בנמצא.
לנוכח נתוני בסיס אלו, יש מקום להשערה שלא בכדי המצב הקיים אינו מוסדר, ולמדינות
עוצמתיות ב-OECD, אין מניע להסדיר
מצב זה, אשר מיטיב עימן.[2]
כאלמנט משלים, לביקורת המופנית
לעיתים לגבי התנהלות רשויות התביעה והאופן בו נאכף ה-FCPA,
בדגש על ההסדרים הכספיים שנערכים לעיתים קרובות ללא ביקורת שיפוטית, או ביקורת
שיפוטית מינימאלית, מעניינת הביקורת שהופנתה במאמרה של Karen Woody,[3] כלפי תוכנית הגילוי מרצון שהושקה
על ידי רשויות האכיפה בארה"ב, וכונתה "Declinations with
Disgorgement". בהתאם אליה,
נוקטים בגישה, שאם נבחן אותה באספקלריה מעט צינית, התאגיד "קונה" את אי
ניהול ההליך הפלילי נגדו בסכום שמהווה ייצוג של העלות הכרוכה בניהול עסקים
בינלאומיים מחד, כשמאידך רשויות האכיפה מפעילות לחץ על התאגיד, שאם לא ישלם,
רשויות האכיפה ימשיכו לנהל את ההליך הפלילי. Woody
אף מגדילה ומכנה מהלך זה כסחיטה (extortion).[4] אף אם
לא נקבל את גישתה של Woody כלשונה, אנו למדים
כי גישת האכיפה המודרנית של רשויות האכיפה בארה"ב מזכירה יותר אלמנטים של
משפט אזרחי ומנהלי – קניית סיכון ומכירת סיכוי, ואף סממנים של מס עקיף. גם גישה זו
מצביעה לדעתי על היתרון העצום שיש בידי ארה"ב על פני מדינות מפותחות למחצה באכיפת
החקיקה נגד מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות, וכל זאת על רקע הגידול המשמעותי באכיפה בארה"ב,
נגד תאגידים שאינם תאגידים מארה"ב.
אם נחזור למושכלות היסוד של חיבור
זה, נקודת המוצא להתמודדות הבינלאומית הינה חקיקת ה-FCPA,
אשר ככל הנראה גרם לעמדת נחיתות לתאגידים מארה"ב. סיטואציה זו היוותה את הזרז
לקידום התמודדות עם שוחד עובד ציבור זר ברובד הבינלאומי, כשנוצרת זהות אינטרסים
מפתיעה, בין קבוצות אינטרסים של תאגידים בארה"ב,[5], לבין
ארגונים שפועלים במטרה להתמודד עם שוחד ושחיתות בינלאומית, ממניעים מוסריים
מוצהרים,[6] וניכר
שדווקא הטיעון המוסרי היווה את המניע המשמעותי לתחילת קידום הידברות בינלאומית
במסגרת ה-OECD,[7] אם כי ניתחתי לעיל באריכות, את
האופן בו התפתח טיעון זה והתבסס כמניע להפצת נורמה.
[1] Multi-Jurisdictional Anti-Corruption
Enforcement: Time for a Global Approach, לעיל ה"ש 28.
[2] חשש גדול אף יותר למניעים להשפעה על הקיפי
ואופי האכיפה, נובע משיטת "הדלת המסתובבת": לעיתים אותם פקידי ממשל
בכירים, אשר משפיעים על הקיפי אכיפה, יוצאים בשלב מסוים לשוק הפרטי, על מנת לעשות
לביתם, ופועלים על מנת להגן ולסייע לאותם תאגידים ונושאי המשרה כנגד הקיפי האכיפה,
שהם אלו שיצרו מלכתחילה (לטענה
זו, ראו: Ashby Jones, Is the FCPA Just a
Full-Employment Act for the Private Bar?, Wall
St. J.L. (07.05.2010), זמין ב: https://www.wsj.com/articles/BL-LB-28595).
[3] Karen Woody, Declinations with
Disgorgement in FCPA Enforcement, 51 U. Mich.
J.L. Reform 269 (2018).
[4] שם, בעמ'
299, 301.
[5] אשר מעוניינים להתמודד עם החיסרון המובנה בו הם
נמצאים, באמצעות יצירת לחץ על השלטון בארה"ב ליצירת לחץ בינלאומי לחקיקת
חוקים דומים במדינות אחרות.
[6] Experimenting with Corruption - An Analysis
of the OECD Anti-Bribery Convention through the Lens of Experimentalism, לעיל
ה"ש 28, בעמ' 578.
[7] גישה זו
מאפיינת את Kenneth Abbott & Duncan
Snidal, Taking Responsive Regulation Transnational: Strategies for
International Organisation, 7 Reg.
& Governance 95 (2013), וכן מאמרם המוקדם יותר:
Kenneth Abbott & Duncan
Snidal, Values and Interests: International Legalization in the Fight
against Corruption, 31 J. Of Legal
Stud. 141, 161 (2002).
תגובות
הוסף רשומת תגובה