כיצד התפתח האיסור על מתן שוחד לעובד ציבור זר - חקיקת ה-FCPA
פרק שני: התפתחות האיסור על מתן שוחד לעובד ציבור זר - רקע
לתחילת המסמך: מבוא
לפרק הקודם: הקושי לגמר את תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות
כשבוחנים את "גלגוליה" של עבירת מתן שוחד בדין בארה"ב, ביסוסה בדין הבינלאומי, והטמעתה במדינות שונות, עולות תהיות לגבי המניעים של המדינות לחוקק חקיקה זו, וכן המניעים של מדינות לתמרץ ולהפעיל לחץ על מדינות אחרות, במטרה שאלו יחוקקו חקיקה נגד מתן שוחד. לכן, בראשית החיבור אבקש להציג בקצרה כמה מהתהליכים ואבני הדרך, אשר ניצבים ביסוד התפתחות והתרחבות האיסור על מתן שוחד. לפיכך, מטרתו של פרק זה הינה סקירה קצרה לצורך הכרות האופן בו התפתח הדין ולצורך הצבעה על מספר אבני דרך בהתפתחות הדין, כרקע להמשך הניתוח במהלך החיבור, ובחינה כיצד ניתן להסביר את התהליכים אמצעות ניתוח כלכלי-פוליטי.
חקיקת ה-FCPA
ארה"ב חוקקה את ה-FCPA בשנת 1977. לאחר שה-FCPA חוקק, ארה"ב החלה לפעול בערוצים דיפלומטים שונים, על מנת לקדם שיתוף פעולה בינלאומי, שיביא להחלת נורמות דומות במדינות נוספות.[1] יוזמה זו הביאה בסופו של דבר לחתימה על אמנת ה-OECD בשנת 1997, כשהחתימה על אמנת ה-OECD היוותה שינוי משמעותי בנורמות שהיו נהוגות עד אז בקרב מדינות שונות, לגבי היחס שלהן למתן שוחד.[2]
עד שנחקק ה-FCPA, תשלום שוחד היה פרקטיקה נהוגה בארה"ב (ובמדינות רבות נוספות). נהוג לייחס את הסיבה לחקיקת ה-FCPA, כפועל יוצא של פרשת ווטרגייט, שהחלה בשנת 1972.[3] הפרשה היוותה נקודת שפל בממשל בארה"ב, וגררה משבר פוליטי וחברתי עמוק בארה"ב. כתוצאה מהמשבר נערכו חקירות, שבעקבותיהן נתגלו חשבונות בנק בשליטת תאגידים אמריקאים, שנועדו בין היתר, לשמש צינור להעברת כספי שוחד לגורמי ממשל במדינות זרות (Slush Funds), וכן לצורך מתן תרומות לפוליטיקאים בארה"ב.[4] לאור חוסר האמון במערכות השלטון, החל גל חקיקה שנועד לצמצם את השחיתות ולהגביר את השקיפות במערכת הפוליטית,[5] ונהוג לאפיין את חקיקת ה-FCPA, כחלק מגל חקיקה זה. לפיכך, אנו למדים שה-FCPA נועד להוות כלי חוקי שייתן מענה לצורך לגלות ולמנוע תשלומים לא ראויים לעובדי ציבור, באמצעות האיסור הישיר על מתן שוחד לעובדי ציבור זרים, וכן באמצעות זרועו השנייה של ה-FCPA אשר מסדירה בכללי חשבונאות, דו"חות כספיים וגילוי, שנועדו לצמצם את האפשרות של מניפולציות והסתרת תנועות כספיות שאינן לגיטימיות, במסגרת דו"חות כספיים של התאגידים. לפיכך, סיפורה של עבירת מתן השוחד מתחיל במשבר פנים מדיני בארה"ב, הכוונה להצר את חופש הפעולה הנגועה בשחיתות של פוליטיקאים ותאגידים בארה"ב, והקשר בניהם, והצורך של הממשל להראות שהוא פועל באפיקים אלו, על מנת לשדר מסר מרגיע ולהגביר את האמון בשלטון.
כך, לראשונה בעולם הליבראלי, פוסט מלחמת העולם ה-2, בתאריך 19.12.1977, חוקק חוק שקובע סנקציה פלילית בגין מתן שוחד לעובד ציבור במדינה זרה.[6] למרות שמדובר על חקיקה בעלת השלכות פוטנציאליות משמעותיות, בשני העשורים לאחר חקיקת ה-FCPA, בהם ה-FCPA ניצב בודד בנוף החקיקה העולמית בנושא שוחד בעסקאות בינלאומיות, החוק כמעט ולא נאכף.[7]למרות שלא נערכה אכיפה משמעותית של ה-FCPA, בשני העשורים הראשונים לאחר חקיקתו, נראה כי המשמעויות הפוטנציאליות שלו, לא נעלמו מעייני קבוצות אינטרסים, אשר עלולות להיפגע כתוצאה מאכיפת החוק. מתוך הבנה שלא ניתן לבטל את החוק לחלוטין, הופעלו לחצים לצמצום תחולת החוק, שהביאו בסופו של דבר לאבן דרך משמעותית שארעה בשנת 1988, עת תוקן ה-FCPA.[8] ניתן לפרש את תיקון ה-FCPA בשנת 1988 כצמצום מסוים של תחולת החוק, מכיוון שהתיקון כלל דרישה כי נושא המשרה בתאגיד ידע על קיומה של הפרה (“Knowingly”), הורחבה ההגדרה של תשלומים לגיטימיים לפקידים זרים ("Facilitating Payments"), ומעניין במיוחד כי נקבע בחוק שנשיא ארה"ב יפעל על מנת להביא לחקיקה של חוקים ברוח ה-FCPA במדינות זרות. חקיקה במסגרתה ישנה הנחייה לרשות המבצעת לפעול לצורך חקיקת חוק דומה בקרב הקהילה הבינלאומית אינה הוראת חוק סטנדרטית, וזו מצביעה על הלך הרוח בקרב קבוצות אינטרסים, והמשמעויות הנגזרות של החוק.
תיקון החוק, שלדעתי מהווה נקודה מעניינת הראויה לחינה וניתוח כשלעצמה, אך קצרה היריעה בחיבור מכדי להתעמק בסוגיה, מהווה נסיגה מהגישה הלוחמנית שאפיינה את החוק המקורי. תיקון החוק מעניין במיוחד על רקע האכיפה הרפה של החוק, שלא לומר – היעדר אכיפה אפקטיבית, מכיוון שלא מדובר בסיטואציה במסגרתה ניתן לטעון שאכיפת החוק הביאה לגל אכיפה משמעותי, אשר חרג מכוונת המחוקק המקורית. סביר יותר להניח שעם שוך סערת משבר ווטרגייט וגל החקיקה שארע בעקבותיו, בצירוף העובדה שלהבדיל משנת 1977, בשנת 1988 כיהן נשיא רפובליקאי, אשר הנהיג מדיניות כלכלית שמרנית, ותמך בכלכלת צד-היצע,[9] הוכשרה הקרקע לצמצום היקף ה-FCPA. עם זאת, שוב אציין ואזכיר כי חרף חקיקת ה-FCPA, בעשר השנים שלפני תיקונו בשנת 1988, כמעט ולא נערכו חקירות ואכיפה בהתאם ל-FCPA , וכך גם בעשר השנים שלאחר תיקון החוק.[10]
בשנת 1998, זמן קצר לאחר החתימה על אמנת ה-OECD, ארה"ב שוב תיקנה את ה-FCPA,[11] כשהיא עורכת התאמות לצורך אשרור האמנה, וכן מרחיבה את תחולת ה-FCPA באופן משמעותי, כך שהחוק יחול לא רק על אזרחי ארה"ב ותאגידים שמקום מושבם בארה"ב או מניותיהם נסחרות בארה"ב, אלה כך שהוא יחול גם על יחידים שאינם אזרחי ארה"ב וגם על תאגידים בעלי זיקה מינימאלית לארה"ב.[12] בתיקון זה, ה-FCPA מותח את יסודות עיקרון הסמכות הטריטוריאלית לקצה, ואף מעט מעבר לכך. לאחר החתימה על האמנה ותיקון ה-FCPA, תאגידים בינלאומיים רבים, מצאו עצמם לפתע משחקים באותו המגרש, אך עם חוקים חדשים. ברי כי מעצם היותה של ארה"ב גורם משמעותי במסחר והפעילות העסקית הבינלאומית, סביר להניח שלכמעט כל תאגיד בינלאומי בעולם המערבי, תהיה זיקה כלשהי לארה"ב. בד בבד, לשינוי החקיקתי בארה"ב והחתימה על אמנת ה-OECD, אשר בישרה כי בטווח הקרוב מדינות נוספות יחוקקו חוקים הקובעים כי מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות מהווה עבירה פלילית, החל תהליך של גידול משמעותי באכיפת ה-FCPA, בד בבד עם ראשיתה של אכיפת העבירה במספר מדינות אשר חוקקו איסור על מתן שוחד, בהתאם להתחייבותן במסגרת האמנה. חשוב לציין שכבר במועד תיקון ה-FCPA, בשנת 1998, ניכר היה שהתיקון נועד להתאים את החקיקה לחתימה על אמנת ה-OECD,[13] וכי מועד תיקון החוק אינו מקרי, אלא קשור קשר הדוק לחתימה על אמנת ה-OECD.[14]
למרות שבמקור, חקיקת ה-FCPA קשורה לגל החקיקה שבעקבות פרשת ווטרגייט, אין להתעלם מכך שחקיקת החוק מהווה מהלך עצמאי להתמודדות עם תופעת מתן השוחד בעסקאות בינלאומיות,[15] אשר החלה לעלות לסדר היום הציבורי באותה תקופה, ללא קשר ישיר לפרשת ווטרגייט, וזאת מתוך יציאה מנקודת ההנחה שמדובר בתופעה פסולה ומזיקה שיש למגר.
מעניין לתת את הדעת לגישה האמביוולנטית של ה-OECD כלפי האכיפה הפעילה של רשויות האכיפה בארה"ב. מחד, היקף האכיפה הרחב בארה"ב מהווה מושא לתשבחות והערכות גבוהות במסגרת מעקב אחר היקפי האכיפה, הנערכים על ידי מנגנונים של ה-OECD וארגונים אזרחיים העוסקים בתחום, אך מאידך ניכר כי לעיתים ה-OECD מגלה חשדנות או ספקות לגבי פרקטיקת האכיפה של ארה"ב והשאלה האם אלו מניבות תוצאות.[16]
מהליך החקיקה של ה-FCPA עולה באופן ברור, שהמחוקק בארה"ב קיווה שה-FCPA יהווה מודל לחקיקה בקרב מדינות אחרות,[17] וחקיקה ברוח זו תאומץ
[2] ראו למשל: Elizabeth K. Spahn, Multijurisdictional Bribery Law Enforcement: The OECD Anti-Bribery Convention, 53 VA. J. INT’L L. 1, 7 (2012).
[3] Wallace Timmeny, An Overview of the FCPA, 9 Syracuse J. Int'll. & Com. 235, 235-44 (1982); The Story of the Foreign Corrupt Practices Act, לעיל ה"ש 29, בעמ' 934.
[4] Robin Miller, Annotation, Construction and Application of Foreign Corrupt Practices Act of l977, 6 A.L.R. Fed. 2d 351 (2005).
[5] כמו למשל: The Federal Election Campaign Act of 1971, Pub.L. 92–225, 86 Stat. 3, enacted February 7, 1972, 52 U.S.C. § 30101 et seq; The Freedom of Information Act, 5 U.S.C. §552; The Privacy Act of 1974 (Pub.L.93–579, 88 Stat. 1896, enacted December 31, 1974, 5 U.S.C. § 552a.
[6] Eugene R. Erbstoesser, The FCPA and Analogous Foreign Anti Bribery Laws – Overview, Recent Developments, and Acquisition Due Diligence, 2 Cap. Mkts. L. J. 381, 381 (2007); בנוסף, ראוי לציין שב- FCPA ישנן הוראות לגבי כללי דיווח חשבונאי ושמירת רשומות חשבונאיות, שנועדו להגביר את השקיפות ולצמצם את האפשרות להשתמש בכספי תאגידים למתן שוחד לעובד ציבור זר.
[9] המדיניות של הנשיא דאז, רונלד רייגן, כונתה "רייגנומיקס": Andre Gunder Frank, After Reagonomics and Thatcherism, What?: From Keynesian Demand Management Via Supply-Side Economics To Corporate State Planning and 1984, 4(1) Thesis Eleven 33 (1982).
[12] נקבע כי ה-FCPA חל על: "any person – Irrespective of citizenship, residency, or location of business activity-committing bribery on U.S. territory", ראו:Barr Benyamin., Foreign Corrupt Practices Act, 53 AM. Crim. L. Rev. 1333, 1345 (2016).
[13] Lucinda A. Low, Timothy P. Tenkle, US. Antibribery Law Goes Global, Bus. L. Today 14, 17 (1999).
[14] בניגוד לדיונים המפורטים והמורכבים שאנו למדים כי התנהלו במסגרת הדיונים ברשויות השלטון השונות בארה"ב, עולה השאלה האם בחינה דומה נערכה גם במדינות אחרות בהן חוקקו חוקים נגד מתן שוחד. אני מניח שעצם העובדה שנערכו בנושא דיונים קדחתניים, הועלו חלופות שונות וקשיים שונים מגוונים מהווה כשלעצמה עדות לכך שניתן להצביע על כלים שונים ומגוונים. כמובן, שניתן גם לטעון כי העובדה שהתקיים דיון מעמיק ומפורט, מעידה כי החלופה שנבחרה מהווה את החלופה הטובה ביותר. עם זאת, גם אם נקבל טיעון זה, אזי ברי כי מסקנה זו רלוונטית רק לארה"ב, על מאפייניה הייחודיים, ובחינה של המאפיינים של מדינות אחרות במסגרת המערך הפוליטי והכלכלי הבינלאומי, יתכן ותביא אותנו למסקנות אחרות. על תהליכי החקיקה של ה-FCPA כבר נכתב בכתיבה אקדמית רחבה, ראו למשל Gideon Mark, Private FCPA Enforcement, 49(3) American Bus. L. J. 419 (2012); Ten Seldom, Discussed Foreign Corrupt Practices Act Facts That You Need To Know, 10 Bloomberg BNA White Collar Crime Report 347 (2015), ועוד שורה של מאמרים המאוזכרים לאורך מחקר זה, הסוקרים את ה-FCPA מפרספקטיבות שונות.
[15] Rashna Bhojwani, Deterring Global Bribery: Where Public and Private Enforcement Collide, 112 Colum. L. Rev. 66, 70 (2012).
[16] לעניין האופן בו מתנהלת האכיפה בארה"ב, ראוי לציין שהאכיפה בארה"ב מתאפיינת בכך שרובן המכריע של החקירות אינן מסתיימות בכתבי אישום והליכים משפטיים ממושכים, אלה רוב החקירות בהן מוטלת בסופו של ההליך סנקציה פלילית או מנהלית על החשודים, מסתיימות בהסדרים עם החשודים, בהתאם למספר חלופות אפשריות בדין בארה"ב. לעובדה זו השלכות משמעותיות במספר היבטים, בניהם היעדר הביקורת השיפוטית והידיעה כיצד בתי המשפט מפרשים את החוק, השפעה על ההרתעה, ריכוז עוצמת האכיפה בידי רשויות האכיפה והפקידות השלטונית (להבדיל מהרשות השופטת), השפעה של שיקולי תוכלת רווח והפסד בקרב התאגידים וכיו"צ. כך למשל, בדו"ח הביקורת של ה-OECD על אכיפת עבירת שוחד לעובדי ציבור זרים בארה"ב: PHASE 3 REPORT ON IMPLEMENTING THE OECD ANTI-BRIBERY CONVENTION IN THE UNITED STATES (2010), זמין ב: https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/anti-briberyconvention/UnitedStatesphase3reportEN.pdf, מייעצים לארה"ב לחלוק מידע לגבי השאלה האם האכיפה באמצעות הסדרי טיעון (בארה"ב מדובר על הסכמים מסוג NPAs and DPAs), אכן יוצרת הרתעה: " The evaluators encourage the United States to share with the Working Group on Bribery any information about the impact of NPAs and DPAs on deterring the bribery of foreign public officials… " (שם, בעמ' 20); ביקורת עקיפה לגבי אכיפה נגד עסקים קטנים ובינוניים, שככל הנראה, אינה מהווה אכיפה "איכותית": " the evaluators regret that the on-site visit did not afford an opportunity to meet with more SMEs, but recognise that the U.S. authorities made best efforts to secure their participation " (שם, בעמ' 32), וכן בהערות הסיכום של הדו"ח בעמ' 62-63.
[17] Mike Koehler, Has the FCPA Been Successful in Achieving Its Objectives, 2019 U. Ill. L. Rev. 1267, 1315 (2019), והאסמכתאות שם.
[18] הצהרה של הסנטור William Proxmire, שם, שם: " It would give us a great advantage and other countries would per force be constrained to follow".
[19] The Story of the Foreign Corrupt Practices Act, לעיל ה"ש 29, בעמ' 1009.
[20] Michael S. Diamant, Christopher W. Sullivan & Jason H. Smith, FCPA Enforcement Against U.S. and Non-U.S. Companies, 8 Mich. Bus. & Entrepreneurial L. Rev. 353 (2019).
תגובות
הוסף רשומת תגובה