המעבר למשפט של יחסי כוחות ושוויון מהותי

 לתחילת המאמר: המשפט הפוליטי והחברתי בישראל – תמונת מצב על פרשת דרכים

לחלק הקודם: התגבשות והתקבעות המבנה הפוליטי-חברתי בישראל

על רקע התהליכים האמורים לעיל ועוד שורה של טלטלות פוליטיות, כלכליות וביטחוניות, מתגבשת הכרה בכך שכמה מתפיסות יסוד שהתבססו בכלכלה והפוליטיקה הפנים ישראלית מצריכים חשיבה מחודשת ומעודכנת. ניתן להציע מספר כיוונים אפשריים לשינוי עקרונות יסוד של התפיסה המשפטית היסודית, והראשון הוא מעבר ממשפט שבוחן עקרונות של יעילות למשפט הבוחן יחסי כוחות.

 

כאמור, עיקרון היעילות מהווה מצע בסיסי בתפיסת השווקים והאופן בו המשפט מפרש ומעצב את השווקים, ובאותה מידה את הפוליטיקה והיחסים החברתיים. הקצאה של זכויות לפרט מהווה מעצם טבעה שלילה של זכויות לפרט אחר. מצב זה בא לידי ביטוי בחשיבה המשפטית, אך עולה השאלה אם נבחנת באופן מתאים ומספק גם אופן ההקצאה ומדרג זכויות – החוק מקצה את הסמכויות והמשאבים הדרושים לרוב הפרויקטים האנושיים, ובכך מגדיר את השטח שבו אנשים חייבים לעבוד עם אחרים כדי למלא את צרכיהם ולהשיג את מטרותיהם.

 

המשמעות של גישת הקצאת הזכויות וההסתמכות על עקרון היעילות, בין אם באופן ישיר ובין אם באופן משתמע, הביאו לתוצאה של יצירת מוקדי כוח משמעותיים בחסות הפוליטיקה וללא התערבות משמעותית של המשפט, וללא העלאת שאלות מספקות ומעמיקות לגבי ריכוז הכוח והמשמעויות שלו. הגישה המשפטית המודרנית מתעלמת במידה רבה מהשאלה אצל מי מרוכז הכוח, האם ישנה כפייה והאם החלוקה נכונה, צודקת והגיונית.

 

התייחסות לשאלה היכן מצוי הכוח, כיצד הוא משפיע והאם המשפט סבור שמדובר בחלוקה נכונה של הכוח, כמעט והודרו מהשיח המשפטי ונותרו בשיח הפילוסופי, או בשיח הפוליטי והכלכלי, שסווגו לבדרך כלל כשיח לבר משפטי. התעלמות מהשאלות של הקצאת כוח והמקום בו מצוי הכוח הביאו להזנחה ושלא לומר התעלמות משאלות הרות גורל לגבי חיינו כחברה.

 

הנחה מובלעת הינה שבשווקים משוכללים ותחרותיים, גורם המחזיק בכוח רב, בדרך כלל לא יחזיק אותו במשך זמן רב, מכיוון שיגיע גורם אחר אשר ידע לנצל את השוק המשוכלל ויצליח לקחת לפחות חלק מהכוח מהגורם שמחזיק בו. גישה זו רלוונטית לא רק לשווקים הכלכליים, אלא רלוונטית גם לכוחות בעולם הפוליטי, החברתי ואפילו בעולם הביטחוני. מעבר לכך שבחשיבה אינטואיטיבית ניתן להבין כיצד עיקרון זה בה לידי ביטוי בשווקים הכלכליים, וכיצד גורמים כלכליים בעלי עוצמה וכוח לעיתים מאבדים את מעמדם לטובת גורמים חדשים בשוק, אשר מצליחים לנגוס בכוחם באמצעות חדשנות, גמישות ושינוי קונספציות, באותו אופן ההנחה הינה שלפי עקרון זה גם יוחלף שילטון מעת לעת, מה שיגדיל את הסיכוי שגורמים בעלי כוח פוליטי יוחלפו ותישמר דינמיקה מסוימת. עיקרון זה אף מהווה בסיס לתפיסה ביטחונית ולהגנה המשפטית על תפיסה ביטחונית זו, מכיוון שקל הרבה יותר להצדיק חוסר שוויון בין אוכלוסיות שונות ופגיעה בזכויות, אם הנחת היסוד הינה כי בסופו של דבר מדובר במצב זמני בלבד, וסביר להניח שלא רחוק היום משינוי במאזן הכוחות בין אוכלוסיות שונות.

 

תפיסת היסוד בדבר הדינמיקה של הכוח הוכיחה עצמה בשנים האחרונות שגויה בשורה של רבדים. בעולם הכלכלי בעלי הכוח צברו כל כך הרבה כוח שהיכולת לקחת מהם את הכוח הזה מוגבלת במיוחד. גם אם לא לעולם חוסן, ניכר כי לגורמים כלכליים מסויימים עוצמה ואחיזה יוצאת דופן בשווקים ובמערכת הכלכלית. במערכת הפוליטית מתקבל הרושם שגם אם ישנה תחלופה מסויימת של בעלי הכוח הפוליטי, עדין הכוח משומר בקרב גורמים מסויימים. כמו כן, המבנה הפוליטי של ישראל תומך בהנצחה של מבנים סקטוריאליים וקבוצות סקטוריאליות, ויוצר קושי בניהול המדינה בראיה ארוכת טווח. כמו כן, למעשה למעט הפוגות כמעט שוליות, מפלגה אחת נמצאת בשלטון כבר שנים רבות. למרות תהליכים מסויימים של אינטגרציה חברתית, מתקבל הרושם שהמבנה הפוליטי רק מקבע ומעמיק את השסעים בין קבוצות שונות בחברה – החל ממפלגות חרדיות שאינן מעודדות השתלבות של קבוצות מסויימות בזרם החרדי באוכלוסייה הכללית, הן באמצעות הימנעות מלימודי ליבה והן באמצעות התנגדות ללקיחת חלק בחובות אזרחיות במדינת ישראל, והן בקרב מיעוטים דתיים אחרים אשר אינם רואים עצמם חלק מהחברה האזרחית הכללית, אינם מכירים באופן מלא במוסדות המדינה וסמכותם, וחשופים לאפליה מובנית ושורשית.

 

מחשבה וניתוח משפטי מודרניים נוגעים רק בשוליים בשאלות של חלוקת הכוח, והפצת הכוח בין גורמים שונים, ושאלות אלו לעיתים קרובות נחשבות לשאלות מחוץ לעולם ולמחשבה המשפטית. בחינת כוח פוליטי נמצאת כמעט לחלוטין מחוץ לשיח המשפטי ובדרך כלל תיחשב לשאלה שכלל אינה שפיטה, או לחילופין, תיבחן באספקלריה של שיח זכויות. דא עקא, שיח זכויות זה מושתת מלכתחילה על השאלה אצל מי נמצא הכוח, כיצד נעשה בו שימוש ומדוע? מכוח שאלות אלו ושאלות אחרות, ניתן לבחון את מערכות היחסים בין גורמים שונים בפרספקטיבה שונה מהפרספקטיבה הנהוגה כיום ולנתח יחסים חברתיים, כלכליים ופוליטיים באופן שונה מהנהוג. לאמור מצטרף הצורך לנתח גם את הקשר בין כוח כלכלי לבין כוח פוליטי, וכיצד אלו כרוכים אחד בשני ומזינים אחד את השני, תוך ביסוס ועיגון נוסף של מוקדי כוח קיימים ושימורם.

 

נראה כי ניתן לקבוע שהמשמעות של ניתוח אלמנטים של כוח מצריכה גם פרספקטיבה מבנית, אשר תכלול בחינה של אינטראקציות עסקיות, פוליטיות, חברתיות וביטחונית בהקשר של מבני שליטה והיררכיה.

 

בנוסף לבחינה של מבני כוח, אלמנט נוסף שככל הנראה צריך לבוא לידי ביטוי הינו עיצוב מחודש של עיקרון השוויון כשוויון מהותי ולא שוויון פורמאלי. למרות החשיבות של הניטרליות, במצב הנוכחי, מאחר והגענו לסיטואציה במסגרתה ישנם פערי כוח משמעותיים במיוחד בין שחקנים כלכליים, פוליטיים וחברתיים, הניטרליות כבר אינה מבטיחה יצירת תנאים שווים בין שווים, אלא עלולה לגרום לשימור הכוח של אלו בעלי הכוח על חשבון הגורמים נטולי הכוח.

חשוב להזכיר שהתבססות על ניטרליות היוותה את אחד מהיסודות החשובים של הקפיטל-ליברליזם, מכיוון שעקרון הניטרליות אמור היה להוות את הבסיס לשוויון הזדמנויות ותנאים שווים לכולם. לדעתי, נכון להיום, בדומה למצב במדינות רבות אחרות, כבר ניתן לקבוע שעיקרון הניטרליות, שיתכן שהיה חשוב ורלוונטי בעבר, איבד מהמשמעות המקורית והמטרה בהתבססות על עיקרון זה בעבר, ומצריך חשיבה מחודשת.

כאמור, בישראל, בדומה למדינות מערביות רבות אחרות, פערי המעמדות רק מחריפים, גם אם באופן פחות קיצוני מחלק מהמדינות. נראה כי המערכת הכללית מזמן התפקחה מחלומות באספמיה כי הניטרליות תאפשר לכל אדם, ללא קשר לרקע שלו, להתפתח באופן בו הוא מעוניין. נראה כי נכון לראשיתה של שנת 2024 התבהרה ההבנה שלנוכח הפערים החברתיים המשמעותיים בין מגזרים שונים, פערים שיורדים לעומקן של תפיסות היסוד לגבי האופן בו מגזרים אלו מעוניינים לחיות את חייהם וההכרה הבלתי נמנעת בכך שחלק מהמגזרים כלל אינם מעוניינים להתערות בחברה האזרחית, ולגבי חלק אחר של המגזרים, לא בטוח שהחברה האזרחית הכללית מעוניינת להחיל את השונות של מגזרים אלו.

 

לא ניתן בשלב זה להסתתר מאחורי טיעונים של ניטרליות של המערכת וניטרליות של המשפט. הגענו לנקודה שבה השונות כה משמעותית, הקיטוב כה עז והפערים כל כך משמעותיים, שמתעורר ספק ממשי האם גישה ניטרלית יכולה לשרת את המבנה של מדינת ישראל כמדינה ברת קיימא ושלנתיניה מכנה משותף מספק לצורך קידום פעולה משותפת. בשם הניטרליות, ניתן היה "לטאטא מתחת לשטיח" בעיות יסוד דרמטיות, אך אלו התפרצו במלוא עוזן – הן בכל הנוגע למארג החברתי הפנים ישראלי והן בנוגע לתפיסת הביטחון של המדינה והיחס לערביי עזה, ערביי יהודה ושומרון והאופן בו ישראל מתייחסת לגבולותיה.

 

הניטרליות נכשלה – בשם הניטרליות התאפשרו התפתחויות חברתיות, משפטיות, ביטחוניות ופוליטיות שהנציחו מצב קיים, ללא יצירת זעזועים קלים שיתכן והיו מכווינים את החברה למקום טוב יותר. ניתן להניח שתפיסה אקטיבית של יסוד השוויון יכולה להוות עיקרון שיכווין לכיוון טוב ומתאים יותר.

 

כמובן שקריאה זו אינה חפה מביקורת וקשיים מגוונים, ואפילו מענה על שאלות בסיסיות, יכול להוות כר לחילוקי דעות מורכבים, כמו למשל: מהו אותו שוויון אקטיבי שיכול להוות עיקרון יסוד מתאים יותר לגישה כלכלית, חברתית וביטחונית ברת קיימא? כיצד עיקרון זה צריך לבוא לידי ביטוי? מה מרכיבי אותו שוויון אקטיבי צריכים להיות? כמובן שבמדינת ישראל שאלות אלו נחשבות לעיתים קרובות שאלות "פוליטיות" ולכן מודרות מהמשפט – שאלת היקף ההפרדה בין דת למדינה, שאלת הבסיס החוקתי בישראל, שאלת מעמדם של מיעוטים בגבולות מדינת ישראל ושאלת היחס לערביי שטחי יהודה ושומרון מהוות כולן שאלות שבהן יתעסק בדרך כלל המשפט רק במקרים קיצוניים במיוחד, או מקרים "פרטיים", ולא ימהר לפגוע במצב הקיים שמתהדר בכינוי "הסטטוס קוו", כאילו מדובר במצב מחוייב המציאות שאין לגעת בו, פן יבולע לך. עם זאת, העמקת מושג החירות האישית, הציבורית, הכלכלית והחברתית צריך ויכול להוות בסיס להמשגה חדשה של המצב במדינת ישראל.

 

הסערה הפוליטית שפקדה את ישראל בשנת 2023 העלתה גם שאלות מורכבות לגבי עצם טבעה הבסיסי של הדמוקרטיה בישראל. הסתבר, שבניגוד למה שרבים רצו לחשוב, גם בישראל ואולי בעיקר בישראל, מושג הדמוקרטיה הינו חמקמק ושברירי מאין כמותו. מסתבר שאין צורך בכוח רב מאוד או בקונצנזוס רחב כדי לפגוע בנימי השיטה המשפטית, וערעור המבנה הדמוקרטי בכללותו. בעת כתיבת שורות אלו עדין לא ברור מה כיוונה של המערכת הפוליטית בישראל. האם המערכת הפוליטית צפויה לאתגר שוב את מערכת המשפט, או האם כבר ננעץ המסמר האחרון במה שכונה על ידי רבים "ההפיכה שלטונית". בין אם חקיקת ההפיכה השלטונית תפרוץ שוב ובין אם לא, נראה כי לא ניתן להתעלם מכך שאתגרי הדמוקרטיה הישראלית רחוקים מסיומם. שאלות וקשיים שצפו על פני השטח, ככל הנראה לא ייעלמו במהרה, גם לא עם שוך הקרבות. הקיטוב קיים ונמצא בשיאו, גם עם לרגע כמה מהשאלות נסוגו אחורה, וממתינות שערפל הקרב יתפזר. כמה מהשאלות אפילו רק יחמירו ויחריפו, וניתן להניח בזהירות שהסערה החברתית תימשך בעצימות כזו או אחרת.

 

עם זאת, התבססות על יסודות של יעילות וניטרליות, ולא ניתוח של מוקדי כוח ושוויון מהותי, מהווים חסם להתמודדות עם כמה מהבעיות האקוטיות במרקם הכלכלי, חברתי וביטחוני של מדינת ישראל. יתכן שיש שחשבו שניסיון לאפיין את המשפט כנפרד מהפוליטיקה, ומהווה עולם טהור ומקצועי, גם אם ברור לרוב שהוא אינו כזה, יניב תוצאות פשוטות ונוחות יותר. ניתן להבין לעיתים מדוע עדיף שאיצטלת המקצועיות המשפטית תכסה ואף תסתיר שיקולים ומאפיינים פוליטיים, אשר עלולים אף לפגוע בלגיטימיות של המשפט. עם זאת, נראה כי לאחר שורה של טלטלות, כבר לא ניתן להתעלם מכך שכפי שהכלכלה והפוליטיקה כרוכים אחד בשני, גם המשפט כרוך בפוליטיקה. כבר לא ניתן להתעלם מכך שההתיימרות לניטרליות הינה מזויפת. המשפט הוא פוליטי – השאלה מי רשאי להפעיל כוח, מתי וכלפי מי, היא שאלה פוליטית, שעל המשפט להתעמת איתה במישרין. מתי שוויון אינו צריך להיות ניטראלי ויש לאפשר לפרטים ולקבוצות לקבל צרכים שונים, גם כשהתוצאה אינה ניטרלית, היא שאלה פוליטית, שעל המשפט התעמת עימה במישרין.

 

שנים של עיבוי התפיסה לפיה הממשל צריך להיות "רזה" והגישה נאו-ליברלית הכוללת תפיסה זו, הביאו עימן גישות של הפחתת רגולציה ומתן דגש לקיומו של "ממשל תקין" ושקיפות מירבית. גם אם מדובר על גישות חיוביות ביסודן, לאלו היו שורה של השפעות לוואי. למעשה, קיומה של משילות מינימליסטית אפשרה גם קידוש קיפאון והותרת המצב הקיים, ובשנים האחרונות אף מסתבר שקיומה שקיפות, רחוקה מלהבטיח קיומו של ממשל תקין, מכיוון שבשלב שבו השלטון צובר מספיק כוח, השקיפות מאבדת ממשמעותה – השלטון נטוע בצורה כל כך משמעותית ושולט בנרטיב הציבורי בצורה כל כך עזה, עד שגם אור השמש כבר אינו מחטא – הכל נמחל והכל נסלח, גם לשפץ את בריכת השחייה בבית הפרטי של נבחר ציבור בכיר בזמן מלחמה על חשבון משלם המיסים.

 

המונח "רפורמה" נדחק מסדר היום הציבורי, הקיפאון והגנה על הקיים, כמעט והפך לערך מקודש, עד שהגיעה "הרפורמה המשפטית", אלא שזו לא הייתה רפורמה "סטנדרטית", אלא ניסיון לשינוי יסודי של המבנה המשטרי. אני סבור שהדבר אינו מקרי, יצירת קיפאון מתמשך וסדיקה של מבנים יסודיים הביאה בתורה גם התעלמות משאלות יסוד לגבי המבנה הדמוקרטי. המשמעות של האמור לעיל הינה למעשה עיצוב מחודש של תפקידו של המשפט כמקדם דמוקרטיה מהותית ועוצמתית. ביסוס מחודש של תפקידו של המשפט לא רק כמגיב, אלא כמעצב הצביון הדמוקרטי.

 

המשפט משחק תפקיד חשוב מאין כמותו בשמירה על הצביון הדמוקרטי, ולעיתים קרובות מהווה מגן המשטר ומגן זכויות הפרט ואף מהווה קו הגנה אחרון וחשוב מאין כמותו. עם זאת, מחויבות לבניית פוליטיקה דמוקרטית מחייבת תשומת לב לתשתיות עמוקות יותר של כוח פוליטי ולדרכים שבהן ניתן לאגור או לסרס כוח פוליטי. כוחות אלו נבנים ומשותקים באמצעות קשרים מורכבים וסבוכים עם גורמים עסקיים, חברתיים והשפעות שונות על התקשורת, האופן בו היא מתעצבת, נצרכת, מתומרצת ומושבתת.

 

למרות שינויים ותמורות בעולם הכלכלי, יש בסיס לטענה רווחת לפיה גם כיום קיימת הטייה פוליטית לטובת בעלי ההון והגנה יחסית על מונופולים. התקווה שהאינטרנט יתבסס ככיכר עיר פלורליסטית, בה ישמעו מגוון רחב של דעות, עם שליטה מינימאלית של בעלי הון – נגוזה והכזיבה מזמן. גם על כיכר העיר החדשה השתלטו תאגידים מונופוליסטיים, אשר מכתיבים את סדר היום והשיח בצורה מתוחכמת יותר ונסתרת מהעין. אם בתקשורת המסורתית לפחות אנו יודעים שאנו לעיתים צורכים תוכן מוטה, ברשת האינטרנט אנו צורכים תוכן מוטה, רק קיצוני הרבה יותר, ועם אשליה שמדובר בתוכן אותנטי. השיח הוקצן והמתון הפך למשעמם. בעת הנוכחית אנו מהווים את הדעה שלנו, השיוך החברתי והדמוגרפי מגדירים אותנו, עוד לפני שפצינו את פינו כבר מותגנו, קוטלגנו ונשפטנו בעיניי רבים מהסובבים אותנו.

 

היכולת ליצור שינוי במבנה החברתי בישראל מעלה שורה של קשיים משמעותיים. יותר מאי פעם יש קושי להתייחס לחברה כקולקטיב, וגם אשליית אחדות בעקבות המלחמה כבר התפוגגה לה והותירה (ואף החמירה) משקעים השונים. המשפט חייב להבין שרבות מונח על כתפיו. במקום בו הפוליטיקה לעיתים מקדשת את הקיטוב, ניזונה ומלבה אותו, המשפט צריך להוות את הפתרון. המשימה מורכבת במיוחד – איך ניתן לחתור לשוויון מהותי במקום בו מגזרים שונים כלל אינם מעוניינים לאפיין את עצמם כחלק מהחברה הכללית? איך אפשר ליצור שוויון מהותי כשהשוני מונצח כבר בחלק מהזרמים במערכת החינוך, בהקצאת המשאבים ובדעות קדומות הנטועות באופן שקשה לדעת אם ואיך ניתן לעקור אותן? האם בכלל שינוי אפשרי?

 

על מנת ליצור שינוי ולהתקדם לכיוון שיביא לאחדות, קידום, רווחה ודמוקרטיה, יש גם צורך להתמודד מחדש עם תפיסת המדינה הרגולטורית. אשליית הרגולציה המקצועית ונטולת משוא הפנים התנפצה על החומות המקיפות אותנו. רגולציה צופנת בחובה החלטות פוליטיות משמעותיות ובעלות השפעה רבה. ניתוח וביקורת על החלטות רגולטוריות צריכה להתבסס ככזו המעודדת תפיסות של דמוקרטיה ושוויון גם בקרב הרגולטור ובקרב הרובד המנהלי, מכיוון שזה אינו טכנוקרט הפועל ללא משוא פנים, אלא גורם רב השפעה, הפועל בהתאם להנחיות פוליטיות ועל מנת לרצות לעיתים את השכבה הפוליטית. לא ניתן לאפשר לרגולציה והמנהל להוות איצטלה להתווית מדיניות פוליטית מובהקת.

 

האם התהליכים המנהליים והרגולטורים אכן אינם מונעים מדינמיקה של כוח, ומחוייבים לעקרונות דמוקרטיים ועקרונות של שוויון? כמובן ששאלות אלו מכווינות אותנו ישירות לתיאוריית הבחירה הציבורית וספיחיה, אך בשאיפה שזו תקבל פרספקטיבה רחבה יותר מחד, ותתמקד בבדיקת מניעים ספציפיים מאידך.

לחלק הבא: סיכום - לקראת סדר משפטי חדש