כיצד התפשטה החקיקה נגד מתן שוחד לעובד ציבור זר ברחבי העולם
התפשטות החקיקה והאכיפה ברחבי העולם
לתחילת המסמך: מבוא
לפרק הקודם: קידום וחתימה על אמנת ה-OECD
לאחר החתימה על האמנה ותיקון ה-FCPA סוגיית מתן השוחד לעובדי ציבור זר זכתה לתשומת לב הולכת וגוברת, הן מבחינת הכתיבה האקדמית, הן מבחינת ההד הציבורי, והן מבחינת תשומת הלב של התאגידים הבינלאומיים שמצאו עצמם לפתע משחקים באותו המגרש, אך עם חוקים חדשים. לאחר 1997, חל גידול משמעותי באכיפת ה-FCPA בארה"ב, בד בבד עם ראשיתה של אכיפת האיסור במספר מדינות נוספות. התהליכים והמניעים של מדינות שונות לחוקק ולאכוף את האיסור על מתן שוחד הינם אינדיבידואלים לכל מדינה,[1] ולמרות שניתן להצביע על קווי דמיון ודפוסים במדינות שונות, ניתן להצביע על גישות שונות ומגוונות, שמטבע הדברים נובעות ממניעים שונים ומגוונים. לדוגמה, ניכר כי שתיים מהכלכלות הגדולות בארגון ה-OECD מתנהלות באופן שונה בתכלית: בעוד גרמניה אימצה את החקיקה נגד מתן שוחד בזרועות פתוחות והינה אחת מהמדינות המובילות באכיפה נגד מתן שוחד, בריטניה אומנם חתמה על האמנה ואשררה אותה במהירות, אך חוקקה חקיקה האוסרת על מתן שוחד רק בשנת 2010, במסגרת רפורמה כוללת בדיני השוחד.[2] בנוסף, הדין הבריטי הינו בעל תחולה רחבה במיוחד, ויש שפירשו את חקיקת החוק הבריטי כאיתות לכך שמדינות מבקשות להיאבק בתופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות באופן אגרסיבי יותר, לעומת האופן בו ארה"ב פועלת.[3] אף על פי כן, גם לאחר החקיקה, בריטניה אוכפת את החוק בעצלתיים.[4] בנוסף, גם אם משווים את החקיקה והאכיפה בגרמניה לזו המתבצעת בארה"ב, ניכר כי ניתן להצביע על הבדלים משמעותיים.[5]
החתימה על אמנת ה-OECD, ומיצובה ככלי מרכזי במשפט הבינלאומי למיגור תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות, מביאה לידי ביטוי תהליכים במשפט הבינלאומי ובענפי משפט נוספים, במסגרתם אנו עדים להופעתם של שחקנים חדשים במסגרת עיצוב הדין הבינלאומי, אשר אינם חלק מהגופים הריבוניים והשחקנים המסורתיים.[6] אמנת ה-OECD מבקשת ליצור מענה פונקציונאלי ולכאורה שוויוני, בין מדינות, שיביא להפללת צד ההיצע בעסקאות שוחד בינלאומיות. למרות שהאמנה כוללת קווי יסוד בלבד למסגרת האכיפה של שוחד לעובדי ציבור זרים, ניתן לאפיין את קווי היסוד של האמנה בכך שנדרשת מהמדינות הטלת אחריות פלילית הן על אנשים פרטיים והן על תאגידים. האמנה מתייחסת גם לסוגיית הלבנת הון כסוגיה אליה נדרשות המדינות להתייחס ועליהן למגר, ובראש ובראשונה נדרשת ענישה פלילית פרופורציונלית להיקף העבירות, אשר תגבש הרתעה ממשית, במקרה של הפרת החוק. במסגרת האמנה, המדינות החתומות נדרשות ליישום הוראות האמנה במסגרת חקיקה מקומית, ואכן כל 44 המדינות החתומות על האמנה חוקקו חקיקה מקומית נגד מתן שוחד לעובד ציבור זר.
מעניין לציין שלמרות שעוד בתהליכי החקיקה של ה-FCPA צוין שהשאיפה הינה שמדינות נוספות ילכו בדרכה של ארה"ב ויחוקקו חקיקה נגד מתן שוחד, עד החתימה על אמנת ה-OECD אף לא מדינה אחת חוקקה חקיקה בהתאם ואכפה עבירות אלו באופן משמעותי, חלק מהמדינות שחתמו על אמנת ה-OECD התמהמהו מספר שנים עד שחוקקו חקיקה בהתאם לאמנה, ומדינות אחרות הצטרפו לאמנה רק בשלבים מאוחרים יותר. נתון זה מערער במידה מסוימת את ההנחה שהלחץ של ארה"ב בשני העשורים שלאחר חקיקת ה-FCPA, הוא זה שהניע את המדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד, מכיוון שסביר להניח שאם לחץ של ארה"ב היה אפקטיבי בתקופה הסמוכה לאחר חקיקת ה-FCPA, היינו מצפים לראות שמדינות שונות היו מחוקקות את החקיקה עוד בטרם נחתמה אמנת ה-OECD וללא קשר אליה. עם זאת, מהלך הדברים היה שונה, וגם אם הכוח המניע לחתימה על האמנה הוא הפעילות הפוליטית-כלכלית הבינלאומית של ארה"ב, אזי, זו התגבשה לכדי יכולת השפעה רק כעשרים שנה לאחר חקיקת ה-FCPA. ניתן להסביר את סיטואציה זו בכך שמעמדה הבינלאומי של ארה"ב נכון לשנת 1977 שונה באופן משמעותי ממעמדה של ארה"ב כעשרים שנה לאחר מכן: בעוד עובר לשנת 1977, ארה"ב נמצאת בעיצומה של המלחמה הקרה, ונאבקת על שמירת מעמדה במערכת גלובאלית דו-קוטבית, נגד ברית המועצות, בשנת 1997, אנו נמצאים בעידן לאחר נפילת ברית המועצות, טרם העלייה בעוצמתה הבינלאומית של סין ולפני התפוצצות "בועת הדוט-קום" והמשבר הכלכלי שהגיע בעקבותיה.[7] לכן, ארה"ב נהנית באותה תקופה ממעמד של הגמון יחיד במערכת גלובאלית חד-קוטבית, מעמד אשר הקנה לה את העוצמה הנדרשת לצורך הובלת מהלך בינלאומי, שלא צלח עד לאותה עת, חרף ניסיונות חוזרים ונשנים של ארה"ב לקדם חקיקה בינלאומית נגד מתן שוחד לעובדי ציבור בעסקאות בינלאומיות. בשנת 1977 ארה"ב מחוקקת את ה-FCPA כשהיא נמצאת בעמדה בינלאומית מתגוננת, ונדרשת לנקוט צעדים משמעותיים, על מנת להימנע מביקורת בינלאומית על התנהלותה, והן בעקבות ביקורת משמעותית מבית, בגין שחיתות והיעדר שקיפות במסגרת מוסדות השלטון והקשרים שלהם עם העולם העסקי, בשנת 1997 ארה"ב נהנית מעמד בינלאומי גבוה יותר, ולכן גם בעלת יכולת משמעותית יותר לקדם תהליכים בינלאומיים ואף להפעיל לחץ על מדינות אחרות.[8]
[1] מכיוון שההצטרפות לאמנת ה-OECD מהווה חלק בלתי נפרד מהחברות בארגון ה-OECD, אני רואה אלו כרוכים אחד בשני, ולכן מעניין להתייחס בהקשר זה למניעים של מדינות להצטרף לארגון ה-OECD, גם בתקופה המוקדמת לאמנת ה-OECD: השאלה מה המניעים של מדינה להצטרף ל-OECD הינה שאלה מורכבת, והתשובה לה יכולה להיות שונה בתכלית בין מדינה למדינה. למשל, המניעים המיוחסים ליפן, להצטרפות ל-OECD שונים בתכלית ונגזרים מאופייה הספציפי של המדינה, כך ב: Peter Carroll, Japan and the OECD: How the sun rose on a global era, OECD Observer No 298, Q1 2014, זמין ב: oecdobserver.org/news/fullstory.php/aid/4309/Japan_and_the_OECD:_How_the_sun_rose_on_a_global_era.html: "There were a number of motives at play in the Japanese decision to seek membership of the OECD which overlapped with those of other OECD countries: the desire to be in the “western”, anti-communist camp; the opportunity to access one another’s markets; the greater capacity to co-ordinate international economic policy that Japan’s membership would entail; and a means of persuading Japan to increase its aid efforts". מאידך יש לציין שבמדינה נשמעו גם קולות שקראו לא להצטרף ל-OECD, מסיבות שונות. כמו כן, יש לציין שגם במקרה של יפן ניתן ללמוד הרבה על המניעים של מדינות אחרות לצרף מדינה כזו או אחרת. במקרה של יפן, בין היתר, ארה"ב חתרה לחזק את כוחו של ה-OECD כארגון גלובאלי, ולהימנע ממצב בו הכוח יעבור לארגונים בינלאומיים אחרים, ראו: "In particular, one of the motives underlying the Eisenhower administration’s proposal to reorganise the Organisation for European Economic Co-operation (OEEC) was to open up the possibilities for full membership for itself, Canada and Japan, so creating a new, more global organization". מסיבות שונות וסיטואציה פוליטית שונה לחלוטין, ניתן לראות את הדרך הארוכה שעברה פינדלנד והלבטים השונים של המדינה בדרך (הארוכה) להצטרפותה לארגון, ראו: Peter Carroll, Finland’s cautious path to OECD membership, OECD Observer January 2019, זמין ב: www.oecd-ilibrary.org/sites/5ee17ef3-en/index.html?itemId=/content/paper/5ee17ef3-en.
[2] לגבי הביקורת שספגה בריטניה מה-OECD בגין סוגייה זו, ראו: Ejike Anaeto, The Convergence Of Dirty Money And Private To Private Corruption, Institute of Advanced Legal Studies School of Advanced Study University of London 209 (2019), זמין ב: https://sas-space.sas.ac.uk/9390/1/Ekwueme%2CE PhD thesis - February 2020.pdf.
[3] Jon Jordan, Recent Developments in the Foreign Corrupt Practices Act and the New UK Bribery Act: A Global Trend Towards Greater Accountability in the Prevention of Foreign Bribery, 7 N.Y.U. J.L. & Bus. 845, 864 (2011); מעניין לציין שבניגוד לכך שבמסגרת ה-FCPA מותר לשלם "תשלומי הקלה", קרי – ישנו פירוט של סוגי תשלומים, שאינן מהווים שוחד ומוחרגים מהגדרת שוחד, בחקיקה הבריטית, שכאמור, חוקקה רק בשנת 2010 ונכנסה לתוקף בשנת 2011, אין בנמצא החרגה של "תשלומי הקלה". עובדה זו בשילוב התחולה הרחבה עד מאוד של החוק הבריטי, מיצבו אותו כחוק שנוי במחלוקת, אשר מציב סטנדרטים נוקשים במיוחד, אשר חורגים מהנורמות הנדרשות בהתאם לאמנת ה-OECD והסטנדרט הנהוג לגבי חקיקה נגד מתן שוחד (Eric Engle, I Get by with a Little Help from My Friends? Understanding the UK Anti-Bribery Statutes, by Reference to the OECD Convention and the Foreign Corrupt Practices Act, 44 Int'l L. 1173, 1185 (2010)). עם זאת, מתקבל הרושם שהחקיקה הבריטית אף השפיעה על חקיקה נגד מתן שוחד במדינות נוספות בעולם, כמו למשל חקיקה נגד מתן שוחד באוסטרליה, אשר הושפעה באופן משמעותי מהחקיקה הבריטית (Crimes Legislation Amendment (Combatting Corporate Crime) Bill 2017).
[4] בריטניה התייחסה ספציפית לחקיקה נגד מתן שוחד במסגרת עסקאות בינלאומיות ומיגור תופעת השוחד לעובד ציבור זר, בציינה כי בריטניה מעוניינת לשדר לשותפיה הבינלאומיים מסר לפיו בריטניה מעוניינת לקחת חלק פעיל ומוביל במיגור תופעת מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות, כחלק מפיתוח הסחר הבינלאומי (ראו:THE BRIBERY ACT 2010 – Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from bribing (section 9 of the Bribery Act 2010), pp. 2-3, זמין ב: https://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf), אך למרות ההצהרה הפומפוזית, ניתן להצביע על טענות לפיהן עולה מבדיקות אמפיריות שבריטניה אינה פועלת באופן משמעותי לאכיפת החוק.
[5] Jesse Van Genugten, Eliminating Schmiergeld: Lessons Learned from the Enforcement of Foreign Anti-Bribery Laws in the United States and Germany, 107(3) Georgetown L. J. 767 (2019)
[6] ראוי לציין לעניין זה את ארגון Transparency International e.V. (TI), אשר משחק תפקיד משמעותי בעיצוב מדיניות בעניין שחיתות בינלאומית בכלל ושוחד לעובד ציבור זר בפרט. עוד על תופעה זו, ראו: Kim Moloney, David H. Rosenbloom, Creating Space for Public Administration in International Organization Studies, 50(3) Am. Rev. of Pub. Administration 227 (2020). כמו כן, ראו במאמרה של דורין לוסטיג "קאדי בירושלים – דמוקרטיה בעידן של ממשל גלובלי: רגולציה של מימון טרור בישראל" מחקרי משפט לא 881, 888 (2018), אשר הייטיבה לתאר תהליך זה בהקשר של רגולציה בינלאומית של מימון טרור.
[7] להרחבה, ראו: Aart Kraay, Jaume Ventura, The Dot-Com Bubble, the Bush Deficits, and the U.S. Current Account, in National Bureau of Economic Research - G7 Current Account Imbalances: Sustainability and Adjustment 457 (2005).
[8] נקודה נוספת שראוי לציין, במסגרת תהליך התרחבות אכיפת האיסור על מתן שוחד והטרנספורמציה הגלובאלית שלו, הינה שנת 2007, בה ארעה נקודת מפנה באופי האכיפה, עת תאגיד מארה"ב בשם Baker Hughes שילם קנס בהיקף של כ-44 מיליון לרשויות, אשר נכון לאותה העת היווה את הקנס הגבוה ביותר ששולם עד לאותה עת במסגרת אכיפת ה-FCPA (The United States Securities and Exchange Commission, SEC Charges Baker Hughes With Foreign Bribery and With Violating 2001 Commission Cease-and-Desist Order (April 26, 2007), זמין ב: https://www.sec.gov/news/press/2007/2007-77.htm). בשנה שאחר מכן חברת Siemens AG, תאגיד גרמני, שילם קנסות בסך 800 מיליון דולר בגין הפרות של ה-FCPA (The United States Securities and Exchange Commission, SEC Charges Siemens AG for Engaging in Worldwide Bribery (Dec. 15, 2008), זמין ב: https://www.sec.gov/news/press/2008/2008-294.htm), סכום שנכון לסוף העשור השני של המאה ה-21, אמנם עדין נחשב סכום קנס גבוה, אך אינו חריג בהיקפו. למרות שהשיח הציבורי והאקדמי בעניין אכיפת חוקים נגד מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות, עוסק לעיתים קרובות בשנים האחרונות בסוגיית הקנסות המשמעותיים המשולמים על ידי תאגידים, במסגרת אכיפת ה-FCPA, יש לזכור שמדובר על תופעה יחסית חדשה. העלייה הדראסטית בהיקף הקנסות המושתים על תאגידים מפירים קיבלו תשומת לב ציבורית ואקדמית, והיוו גם את יריית הפתיחה לבחינה, ניתוח והבנה של אכיפת האיסור על מתן שוחד בפרספקטיבה חדשה, אשר רלוונטית במיוחד שלאלת המניע לחקיקה, ועוד אתייחס אליה להלן.
[9] Margaret Mousoudakis, Joy Dowdle, Sergio Leal & David Searle, Changing Landscape of International Anti-Bribery and Corruption Compliance, 24 Currents: J. Int'l Econ. L. 42, 43 (2020).
[10] בהתאם למסמך שפורסם על הידי ה-OECD, בין השנים 1999 לשנת 2019 הושתו בארה"ב סנקציות פליליות על 268 יישויות (ו- 146 נוספים בהליכים מנהליים), בגרמניה על 352 ישויות (ו-12 נוספים בהליכים מנהליים), ושאר המדינות משתרכות הרחק מאחור. כשמוסיפים את מספר הישויות שהושתו עליהן סנקציות פליליות בעניינים הקשורים לעבירות שוחד לעובד ציבור זר, בגרמניה מדובר ב-20 ישויות, בעוד בארה"ב מדובר ב-138 ישויות ושאר המדינות משתרכות הרחק מאחור. כמו כן, רק בארה"ב הושתו סנקציות מנהלתיות בגין עבירות קשורות לעבירות מתן שוחד לעובדי ציבור, וזאת על 249 ישויות (למעט ברזיל, שם הושתו על 2 ישויות, וישראל שם הושתו על ישות אחת). ראו: 2019 Enforcement of the Anti-Bribery Convention - Investigations, proceedings, and sanctions - OECD Working Group on Bribery (December 2020), זמין ב: http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/OECD-Anti-Bribery-Convention-Enforcement-Data-2020.pdf.
תגובות
הוסף רשומת תגובה