מניעים של מדינות לחוקק חקיקה פלילית האוסרת על מתן שוחד לעובדי ציבור זרים בעסקאות בינלאומיות

 

ניתוח מבוסס על אסכולות משדה המחקר של הכלכלה הפוליטית 

עו"ד רותם שפירא

 

Motivations of states to enact criminal legislation prohibiting Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions - based on schools in the field of political economy

תקציר: תופעת מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות מהווה בעיה מוסרית, כלכלית, פוליטית וחברתית, הנוגדת כללי מנהל ומשטר תקין ופוגעת בתחרות העסקית, בפיתוח ובצמיחה הכלכלית. לפיכך, מדינות רבות אימצו את האמנה של ארגון ה-OECD למאבק בשוחד של עובדי ציבור זרים בעסקאות סחר בינלאומיות, ובהתאם להוראות האמנה חוקקו חקיקה הקובעת סנקציה פלילית לגורמים המשלמים שוחד לעובדי ציבור במדינות זרות, במסגרת עסקאות בינלאומיות, למרות שמדובר בעבירה בעלת מאפיינים ייחודיים והשלכות רחבות ומורכבות. במסגרת חיבור זה אבקש לבחון את המניעים של מדינות לחוקק ולאכוף חקיקה זו, בשדה המחקר של הכלכלה הפוליטית, בדגש על האסכולה הקונסטרוקטיבית. בבסיס הניתוח ניצבת ההשערה כי מדינות מפותחות מחוקקות חקיקה זו על מנת לזכות ביתרון על מדינות "מפותחות למחצה". בסופו של דבר עולה מהניתוח כי ניתן למצוא אינדיקציות לפיהן ההשערה לפיה החקיקה מקנה יתרון למדינות מפותחות על פני מדינות "מפותחות למחצה" מבוססת במיוחד.

 

 Abstract: The phenomenon of bribery in international transactions constitutes a moral, economic, political and social problem, which is contrary to the rules of good administration and governance and harms business competition, development and economic growth. Thus, many countries have adopted the OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, and in accordance with the provisions of the Convention enacted legislation providing for criminal sanctions against those who pay bribes to public Officials in foreign countries. And complexity, In this study I will seek to examine the motives of states to enact and enforce this legislation, in the field of research of political economy, with an emphasis on the constructive school. At the basis of the analysis is the hypothesis that developed countries legislate this legislation in order to gain an advantage over "semi-developed" countries. In the end, the analysis shows that the hypothesis that the legislation confers an advantage on developed countries over "semi-developed" countries is well-founded.

תוכן עניינים

מבוא

פרק ראשון: רקע והבסיס הנורמטיבי

הייחודיות של עבירת מתן שוחד

הקושי למגר את תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות

פרק שני: התפתחות האיסור על מתן שוחד לעובד ציבור זר - רקע

חקיקת ה-FCPA

קידום וחתימה על אמנת ה-OECD

התפשטות החקיקה והאכיפה ברחבי העולם

פרק שלישי: הגישות המקובלות להסבר המניעים של מדינות

מניעים המבוססים על זכויות

מניעים המבוססים על פטרנליזם

מניעים המבוססים על קנסות ואכיפה

מניעים מוסדיים

מניעים מקבוצות אינטרסים

התמודדות הממשל עם החצנת עלויות של תאגידים משלמי שוחד

תורת המשחקים הקואופרטיבית וסיכום ביניים

פרק רביעי: ניתוח עבירת מתן שוחד בהתאם לתיאוריות מתחום הכלכלה פוליטית - האם האכיפה כיום אפקטיבית

פרק חמישי: קונסטרוקטיביזם והמניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד

ריאליזם, ליברליזם וקונסטרוקטיביזם, כגישות היסוד בעיצוב יחסים בינלאומיים

ניתוח קונסטרוקטיבי של עבירת שוחד לעובד ציבור זר

ניתוח נאו-ליברלי מוסדי של עבירת שוחד לעובד ציבור זר

מניעים לחקיקה נגד שוחד לעובדי ציבור זרים - שערת הצביעות המאורגנת

הקונסטרוקטיביזם ומניעים לחקיקה נגד מתן שוחד לעובד ציבור זר

אסכולת המדיניות העולמית וקידום נורמה נגד שוחד בעסקאות בינלאומיות

אסכולת המדיניות העולמית וקידום נורמה נגד שוחד בעסקאות בינלאומיות - המשך

בירוקרטיה בינלאומית ככלי להפצת והשרשת האיסור על מתן שוחד

בירוקרטיה בינלאומית ככלי להפצת והשרשת האיסור על מתן שוחד - חלק ב'

בירוקרטיה בינלאומית ככלי להפצת והשרשת האיסור על מתן שוחד - חלק ג'

היווצרות והשתרשות הנורמה בדבר איסור על מתן שוחד – תיאוריית הממשל התקין

הטמעת הנורמה במהלך שנות ה-90 של המאה ה-20 – מודל הערכים והאינטרסים - חלק ראשון

הטמעת הנורמה במהלך שנות ה-90 של המאה ה-20 – מודל הערכים והאינטרסים - חלק שני

הטמעת הנורמה במהלך שנות ה-90 של המאה ה-20 – מודל הערכים והאינטרסים - חלק שלישי

הטמעת הנורמה במהלך שנות ה-90 של המאה ה-20 – מודל הערכים והאינטרסים - חלק רביעי

אימוץ הנורמה של איסור על מתן שוחד והשרשתה כפרקטיקה - חלק ראשון

אימוץ הנורמה של איסור על מתן שוחד והשרשתה כפרקטיקה - חלק שני

קונסטרוקטיביזם כמניע לחקיקה נגד מתן שוחד – סיכום ביניים

פרק שישי: האם החקיקה מקנה יתרון למדינות המפותחות על פני המדינות המפותחות למחצה

ארה"ב כגורם מוביל באכיפת עבירת מתן שוחד לעובד ציבור זר

יתרון המדינות המפותחות על פני המדינות המפותחות למחצה בראי הריאליזם (והמרקנטיליזם) - חלק ראשון

יתרון המדינות המפותחות על פני המדינות המפותחות למחצה בראי הריאליזם (והמרקנטיליזם) - חלק שני

קבלת החלטות בסביבת אדמיניסטרציה בינלאומית - חלק ראשון

קבלת החלטות בסביבת אדמיניסטרציה בינלאומית - חלק שני

מערכת היחסים בין המדינות החברות ב-OECD והצעת מודל למניע של מדינות לאמץ חקיקה נגד מתן שוחד - חלק ראשון

מערכת היחסים בין המדינות החברות ב-OECD והצעת מודל למניע של מדינות לאמץ חקיקה נגד מתן שוחד - חלק שני

הגלובליזציה והשפעתה על התפשטות ה-FCPA - חלק ראשון  

הגלובליזציה והשפעתה על התפשטות ה-FCPA - חלק שני

הגלובליזציה והשפעתה על התפשטות ה-FCPA - חלק שלישי

  

הגלובליזציה והשפעתה על התפשטות ה-FCPA - חלק רביעי

הגלובליזציה והשפעתה על התפשטות ה-FCPA - חלק חמישי

פרק שביעי: חקיקת האיסור על מתן שוחד לעובד ציבור זר בישראל

הליך ההצטרפות של ישראל ל-OECD - חלק ראשון

הליך ההצטרפות של ישראל ל-OECD - חלק שני

ההתאמות החשובות לארגון ה-OECD

המניעים להצטרפות ל- OECD אליבא דה ממשלת ישראל - חלק ראשון

המניעים להצטרפות ל- OECD אליבא דה ממשלת ישראל - חלק שני

בקיעים בגישת הממשלה בעניין התועלות בהצטרפות ל- OECD

מניעים להצטרפות – סיכום ביניים

פרק שמיני: התייחסות להשפעות חיצוניות על חקיקה במסגרת עבודת הכנסת - הליכי חקיקת סעיף 291א לחוק העונשין – שוחד לעובד ציבור זר

אשרור אמנת ה-OECD

צו עזרה משפטית בין מדינות (תיקון התוספת השנייה לחוק)

האיסור על ניכוי תשלומי שוחד לעובד ציבור זר כהוצאה מוכרת לצרכי מס

תיקון חוק העונשין – הגדלת הענישה

סיכום ומסקנות

מבוא

במסגרת רשימה זו, אבקש לבחון ולנתח את תהליך ההשרשה של חקיקה נגד מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות בהתאם לאסכולת הקונסטרוקטיביזם בשדה המחקר של הכלכלה הפוליטית, ולבחון את תהליך החקיקה בישראל, על רקע זה.

תופעת מתן השוחד בעסקאות בינלאומיות מהווה בעיה מוסרית, כלכלית, פוליטית וחברתית, הנוגדת כללי מנהל ומשטר תקין ופוגעת בתחרות העסקית, בפיתוח ובצמיחה הכלכלית. תאגידים, נושאי משרה, בעלי מניות ובעלי עניין אחרים, אשר פועלים על מנת לשחד פקידי ונבחרי ציבור במדינות זרות, בוודאי שאינם מהווים מושא לאהדה רבה, וככל שאלו נמצאים אשמים בחשדות הדבקים בהם, יש לפעול על מנת למצות עימם את הדין בכל הכלים החוקיים הקיימים. זאת, לנוכח ההנחה כי ההתמודדות הגלובאלית עם תופעת השוחד לעובדי ציבור זרים אמורה להשוות את תנאי המסחר בין המדינות השונות (Achieving a level playing field throughout the world for businesses),[1] ולכן להביא תועלת כלכלית גלובאלית. לנוכח האמור לעיל, ברי כי ראוי ורצוי שמדינות יפעלו ביתר שאת למיגור השוחד בעסקאות בינלאומיות.

מעצם טבען וייחודן של עבירות שוחד בעסקאות בינלאומיות, מדובר בעבירה אשר מאתגרת את עקרון סמכות השיפוט המקומית, הן מבחינה מהותית והן מבחינת היכולת המעשית לחקור ולהביא לדין מעורבים בעבירה,[2] מכיוון שמדובר באינטראקציה המתרחשת לכל הפחות שתי מדינות באופן ישיר – המדינה בה מצוי התאגיד משלם השוחד והמדינה בה מצוי מקבל השוחד. לעיתים קרובות, האינטראקציה מתבצעת אף במדינות נוספות, המעורבות בנתיב הכסף, הן מכיוון שהתאגיד משלם השוחד, יהיה תאגיד בינלאומי, השולח זרועות רב-לאומיות רבות, והן לנוכח מעורבות של פקידי ונבחרי ציבור במדינות שונות, הנמנעים מלקבל את הכספים במדינתם, על מנת להסתירם. מצב זה הופך את אינטראקציית השוחד הבינלאומי למורכבת למניעה, איתור ואכיפה, ללא שיתוף פעולה בינלאומי. כמו כן, עבירת השוחד בעסקאות הבינלאומיות מהווה עבירה בעלת השלכות רוחב חובקות עולם, ופוטנציאל השפעה על מדינות רבות, על מערכות יחסים בינלאומיות ועל האיזון בין קבוצות אינטרסים מקומיות ובינלאומיות.

על רקע מאפיינים אלו, השאלה מה האופן הנכון, המתאים, הראוי והאפקטיבי ביותר, להתמודדות עם תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות, עולה לעיתים לדיון ציבורי ואקדמי, ונבחנת מאספקטים שונים, מתוך הבנה שמדובר בתופעה שיש למגר ולהוקיע. כיום, הכלי המרכזי להתמודדות עם התופעה, הינו הסנקציה הפלילית בגין מתן שוחד לעובדי ציבור בעסקאות בינלאומיות,[3] כפי שזו הוגדרה באמנה של ארגון ה-OECD למאבק בשוחד של עובדי ציבור זרים בעסקאות סחר בינלאומיות,[4] והחקיקה המקומית שחוקקה במדינות שונות בהתאם לאמנה. למען הסר ספק, נקודת המוצא של חיבור זה גורסת כי תופעת מתן שוחד לעובדי ציבור זרים, פסולה ומהווה רעה חולה השולחת נגעים לכל קצוות הגלובוס. יש לפעול על מנת למגר ולהוקיע את התופעה ולהבטיח שלא יהיה מדובר על נורמה, אלא על תופעה שתידחק לשולי התרבות העסקית ותהווה אנומליה נדירה במסגרת הפעילות הכלכלית חובקת עולם. השאיפה של חיבור זה לייצר הבנה טובה יותר של המניעים לחקיקת האיסור על מתן שוחד, אשר תהווה בסיס ומצע מחקרי למחקר עתידי, שיבקש לתת מענה לשאלות: כיצד ובאמצעות אלו כלים ניתן להתמודד ולמגר את תופעת השוחד הבינלאומי באופן אפקטיבי יותר, כיצד החקיקה והאכיפה בתחום צפויה להתפתח, לאן ראוי שתתפתח וכיצד ניתן להכווין אותה לכיוון הרצוי.[5]

מכיוון שמדובר בעבירה אשר מעלה שאלות מורכבות לגבי חקיקה ואכיפה, דיו רב כבר נשפך בניתוח השפעותיה והשלכותיה. עם זאת, במסגרת חיבור זה אבקש להציע גישה שונה לניתוח העבירה, באמצעות בחינת המניעים הבסיסיים של מדינות לחוקק חקיקה, במסגרתה נקבע כי מתן שוחד לעובד ציבור במדינה זרה, מהווה עבירה פלילית, ולאכוף חקיקה זו. במסגרת החיבור אבקש להציע גישה חדשה לניתוח המניעים לחקיקת העבירה, כחלק ממארג הכוחות הפוליטי-כלכלי, במסגרת יחסי החוץ של המדינות וקבוצות האינטרסים הפנימיות במדינה.

להמשך: פרק ראשון: רקע והבסיס הנורמטיבי

---

[01] כפי שנאמר למשל ב: INTERNATIONAL ANTI-BRIBERY AND FAIR COMPETITION ACT OF 1998, 105th Congress, 2d Session 105- 802 [To accompany H.R. 4353] (October 8, 1998), זמין ב:https://www.congress.gov/congressional-report/105th-congress/house-report/802/1.

[2] להרחבה ראו: איריס קנאור "אימפריאליזם שיפוטי: סמכות בינלאומית ודוקטרינת הפורום הלא נאות – עיון מחדש" עלי משפט ט 205 (2011).

[3] להלן: "שוחד" ו/או "מתן שוחד" ו/או "איסור על מתן שוחד" ו/או "העבירה".

[4] OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, Dec. 17, 1997, S. TREATY DOC. NO. 105-43 (להלן: "אמנת ה-OECD" ו/או "האמנה").

[5] למען הסר ספק, אין בכוונתי לבחון את המניעים לחקיקה ואכיפה בהתאם לתפיסות מסורתיות של הדין הפלילי, כגון מניעים של הרתעת תאגידים מביצוע התנהגות לא הולמת ויצירת תמריץ לתאגידים להפעיל מנגנוני פיקוח ובקרה על עובדי הארגון, ראו לעניין זה, למשל: Jennifer Arlen & Reinier Kraakman, Controlling Corporate Misconduct: An Analysis of Corporate Liability Regimes, 72 N.Y.U. L. Rev. 687, 700 (1997).