מדוע מדינות מחוקקות חוקים נגד מתן שוחד לעובד ציבור זר - פרק ראשון: רקע והבסיס הנורמטיבי
לחלק הקודם: מבוא
מלחמת העולם השנייה הותירה עולם חבול ומדמם, במסגרתו עוצבו מחדש מערכות היחסים בין מדינות וקבוצות האינטרסים הבינלאומיים. השילוב בין הצורך לעצב סדר עולמי חדש, לבין תמורות והתפתחות טכנולוגית משמעותית, היוו כר רחב להתפתחות עסקית ומסחרית בקרב מדינות רבות בעולם, בעוד חלק אחר מהמדינות נותרות הרחק מאחור. החל מהמחצית השנייה של המאה ה-20 אנו עדים לתהליך של שינוי רחב ועמוק במבנה העסקים הגלובאלי. שיפור דרמטי באמצעי התקשורת והוזלתם, ייעול ושיפור אמצעי השילוח והשינוע, הביאו לירידה משמעותית בעלויות ייצור והפצה, ובהתאמה, לצמיחתם של תאגידי ענק בינלאומיים השולחים זרועות ברחבי הגלובוס. בנוסף, תמורות פוליטיות ושינויים ביחסי הכוחות הגלובאליים וניצניו של מה שמכונה כיום "כפר גלובאלי", שינו את האופן בו נערכים עסקים, והביאו לקדמה, צמיחה, השקעות, שיפור בתפוקות וביעילות ולהגדלת התחרות. עם זאת, שינויים אלו לא אירעו בכל מדינות העולם באופן הומוגני, ויצרו אתגרים חדשים ומגוונים, שאחד מהם הוא ההתמודדות והמאבק בתאגידים שפועלים על מנת לזכות בנתחי שוק, משאבים והזדמנויות, לא בזכות איכות, יעילות ותחרות הוגנת, אלא באמצעות תשלום שוחד לאנשי ציבור בעסקאות בינלאומיות, בדרך כלל (אך לא תמיד) במדינות עולם שלישי, במטרה לרכוש שליטה במשאבי טבע או פרויקטים להקמת תשתיות, תוך פגיעה וגרימת נזק ליעילות והוגנות המסחר הבינלאומי, פגיעה בצמיחה הכלכלית, פעילות ההשקעות והסחר הבינלאומי.[1]
עבירת מתן שוחד לעובד ציבור זר במסגרת עסקאות בינלאומיות מהווה עבירה פלילית במדינות רבות, וזו קובעת סנקציה פלילית לתאגידים, נושאי משרה, עובדים ויחידים, אשר משחדים או מציעים שוחד לפקידים ונבחרי ציבור במדינות זרות, על מנת ליהנות מיתרון ועדיפות בעסקאות בינלאומיות, על פני עסקים בינלאומיים מתחרים. חרף הדעה הרווחת לפיה שוחד בינלאומי מהווה רעה חולה ומביא לנזקים שונים, בהם פגיעה בצמיחה וההשקעות הכלכליות, פגיעה בתחרות החופשית ופגיעה בשוויון, יש גם הטוענים כי תשלום שוחד אינו בהכרח מהווה רעה חולה, אלא מאפשר "שימון גלגלי המערכת", ולכן מהווה חלק אינטגראלי ממהלך עריכת עסקים, ואף הינו אלמנט חיובי המאפשר קידום עסקאות שלא ניתן היה לקדם אלמלא היה משולם שוחד.[2] במסגרת חיבור זה, אין בכוונתי לבחון האם שוחד אכן פוגע או מועיל, ואני מניח כי תשלום שוחד מהווה תופעה פסולה מיסודה שיש למגרה. כמו כן, אין בכוונתי לבחון האם המדינות בחרו לחוקק חקיקה נגד שוחד לאחר ולאור ניתוח כלכלי טהור, אלא את המניעים הפוליטיים-כלכליים שלהן. סנקציה פלילית בגין מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות חוקקה לראשונה בעולם המודרני, בחוק הפדראלי בארה"ב בשנת 1977, במסגרת ה-Foreign Corrupt Practices Act.[3] בהמשך, בשנת 1997, חתמו ואשררו המדינות החברות בארגון לשיתוף פעולה ולפיתוח כלכלי,[4] את האמנה נגד מתן שוחד.[50] במסגרת האמנה, התחייבו המדינות לפעול בהתאם לסעיף הליבה באמנה, אשר מחייב את המדינות החתומות לחוקק חקיקה פנים-מדינית, אשר מגדירה מתן שוחד כעבירה פלילית. בשנים שלאחר החתימה על האמנה, מדינות רבות ערכו התאמות שונות של החקיקה והאכיפה, בהם להוראות האמנה, על מנת להכשיר בסיס חוקי לפעילות למיגור תופעת מתן שוחד, במסגרתן נקבע כי מתן שוחד לעובד ציבור זר מהווה עבירה פלילית.
לנוכח ייחודיות העבירה, כפי שאציג להלן, אין זה מפתיע כי שאלת המניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד, אינה שאלה חדשה, וכבר עלתה לדיון בכתיבה האקדמית.[6] עם זאת, בחיבור זה אבקש לבחון את השאלה מזווית חדשה ושונה מהזווית המקובלת, בשאיפה להאיר את הסוגייה באור חדש, לאור מאפייניה הייחודיים של העבירה, אליהם אתייחס להלן. על מנת לענות על השאלה – מה המניעים של מדינות לחוקק ולאכוף את החקיקה נגד מתן שוחד? אבקש לגשת לשאלה באופן אינטרדיסציפלינרי, אשר יביא לידי ביטוי את ההשלכות הפוליטיות וכלכליות, הן במישור הלאומי והן במישור הבינלאומי של עבירה זו. לכן, אני רואה לנכון לבחון את השאלה בשדה המחקר של הכלכלה הפוליטית, בשאיפה למצוא הסבר, לפחות חלקי, למניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד.
אניח כי המניעים של מדינות שונות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד, אינם רק למגר את תופעת השוחד, אלא שיקולים מגוונים, פוליטיים וכלכליים, אשר מניעים מדינה לחוקק חקיקה זו, או להשפיע על מדינות אחרות לחוקקה. במסגרת החיבור, אבקש לבחון את המניעים לחקיקה ואכיפה של שוחד עובדי ציבור בהתאם לתיאוריות מתחום הכלכלה הפוליטית, ובסופו של דבר למקד את שאלת המניעים של מדינות לחוקק חקיקה פלילית האוסרת מתן שוחד, בבחינת השערה מרכזית, אותה אבקש לבחון, לפיה מדינות מפותחות מפיקות תועלת מהחקיקה על חשבון מדינות "מפותחות למחצה", כדלקמן:
בסיס ההשערה נובע מכך שאחת הטענות המקובלות כהסבר למניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד, גורסת כי מדינות מחוקקות, בין היתר, כתוצאה מהפעלת לחץ מצד ארה"ב ומדינות נוספות בעלות כוח בזירה הבינלאומית. ארה"ב טוענת מצידה כי, על מדינות לחוקק את האיסור, בין היתר, על מנת להשוות את תנאי המסחר הבינלאומי בין המדינות השונות (To level the playing field), וכך כלל המדינות יצאו נשכרות.
על רקע שתי הטענות לעיל, אבקש לחלק את המדינות בהן חוקק חוק הקובע סנקציה פלילית בגין מתן שוחד, לשלוש קבוצות כדלקמן: ראשית, מדינות מפותחות; שנית, מדינות שמבחינת המדדים הסוציואקונומיים שלהן והמיצוב הבינלאומי, נמצאות בתפר בין הגדרתן כמדינה מתפתחת להגדרתן כמדינה מפותחת, ושלישית, מדינות שאמנם מוגדרות מדינות מפותחות, אך הן מדינות קטנות, בעלות עוצמה כלכלית והשפעה גלובאלית נמוכות יחסית.
לצורך הנוחות, את המדינות בקטגוריה הראשונה לעיל, אכנה בחיבור זה "מדינות מפותחות", ואת המדינות בקטגוריות השנייה והשלישית לעיל, אכנה בחיבור זה "מדינות מפותחות למחצה". לנוכח קיומן של מדינות מחוקקות בעלות מאפיינים כלכליים-פוליטיים שונים, ניתן לשער כי היחסים ההדדיים בין מדינות בשלושת הקבוצות השונות, משפיעה על המניעים שלהן לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד, ומשפיעה על המניעים שלהן להשפיע על מדינות אחרות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד.
בניגוד לטענה של ארה"ב, לפיה כאשר מדינות רבות מחוקקות חקיקה נגד מתן שוחד, תנאי השוק של כולם משתווים, אבקש לבחון האם החקיקה נגד מתן שוחד במדינות רבות משפרת את מצבן הכלכלי של חלק מהמדינות המחוקקות, על חשבון מדינות אחרות המחוקקות, ובהתאמה, אבקש לבחון האם מדינות מפותחות מפעילות לחץ על מדינות מפותחות למחצה, לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד, מכיוון שהחקיקה מקנה למדינות מפותחות תועלת רבה יותר, מאשר התועלת שיש בחקיקה למדינות המפותחות למחצה, שיתכן אף נפגעות מהחקיקה.
בהתאם לכך, אבקש לבחון האם הטענה של מדינות מפותחות שחקיקת האיסור על מתן שוחד במדינות רבות, משווה את תנאי השוק בין כלל המדינות המחוקקות ומהווה כלי אפקטיבי להתמודדות עם נגע תשלומי השוחד – אינה מדויקת, ומשרתת אינטרסים של המדינות המפותחות. מצדו השני של אותו מטבע, אבקש לבחון מה המניעים של המדינות המפותחות למחצה לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד? האם הן מבינות את המשמעות והעלויות הפוטנציאליות של החקיקה,[7] ואם הן מבינות את המשמעויות – מדוע בכל זאת הן מחוקקות חקיקה זו?
לחלק הבא: הייחודיות של עבירת מתן שוחד
[1] ראו למשל: Adefolake Adeyeye, Bribery: cost of doing business in Africa, 24(1) J. of Financial Crim. 56 (2017); Axel Dreher, Thomas Herzfeld, The economic costs of corruption: a survey and new evidence (2005), Available at: https://papers.ssrn.com/Sol3/papers.cfm?abstract_id=734184.
[2] למשל טענה כי בתנאים מסויימים ניתן להצביע על כך ששוחד אינו מהווה גורם הפוגע בסחר הבינלאומי: Eelkede Jong, Christian Bogmans, Does corruption discourage international trade?, 27(2) Euro. J. of Pol. Econ. 385 (2011), וכן טענה שבסיטואציות מסויימות מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות, מועיל לצמיחה של תאגידים: Jessie Qi Zhou, Mike W. Peng, Does bribery help or hurt firm growth around the world?, 29 Asia Pac. J. Manag. 907 (2012), וכן ראו ב: Jennifer Hunt, Sonia Laszlo, Is Bribery Really Regressive? Bribery’s Costs, Benefits, and Mechanisms, 40(2) World Development 355 (2012).
[3] Foreign Corrupt Practices Act of 1977, Pub.L. 95-213, 91 Stat. 1494, (להלן: FCPA). ה-FCPA תוקן פעמיים: בשנת 1988 ושנת 1997, על כך להלן.
[4] Organisation for Economic Co-operation andDevelopment (להלן: OECD).
[5] על האמנה חתמו בסופו של דבר כל המדינות החברות ב- OECD ומספר מדינות נוספות, וארחיב בעניין להלן.
[6] למשל, במאמרו של דיוויס: Kevin E. Davis, Why Does the United States Regulate Foreign Bribery: Moralism, Self-Interest, or Altruism, 67 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 497 (2012), ומאמרם של גריפית' ולי: Griffith, Sean J. and Lee, Thomas H., Toward an Interest Group Theory of Foreign Anti-Corruption Laws, 4 U.y of Illinois L. Rev. (2019).
[7] כמובן שיש קושי להתייחס למדינה כגוף ש"מבין" או "מקבל החלטות". ברי כי גורמי השלטון אינם מהווים מקשה אחת, אלא מהווים ערב רב של קבוצות ויחידים המקדמים אינטרסים שונים ואף מנוגדים, ואלו מושפעים ומייצגים קבוצות אינטרסים של גורמים פרטיים.
תגובות
הוסף רשומת תגובה