מה ייחודי בעבירת מתן שוחד לעובד ציבור זר?
הייחודיות של עבירת מתן שוחד
לתחילת המסמך: מבוא
לפרק הקודם: פרק ראשון: רקע והבסיס הנורמטיבי
- עבירת מתן שוחד נועדה למגר עבירה שמעצם הגדרתה, הצד מקבל השוחד אינו כפוף לתחולת הדין המקומי של המדינה שמחוקקת ואוכפת את החוק, ואינו נמצא תחת סמכות השיפוט של המדינה. ברי כי מצב זה יוצר חוסר איזון אינהרנטי במסגרת המשפטית, עקב התייחסות ואכיפה נגד נותן שוחד, ללא מקבל שוחד;[1]
- לנוכח היותה של העבירה, עבירה שחלקה מבוצע תחת סמכות שיפוט זרה, מדובר על עבירה בעלת אספקטים בינלאומיים, אשר לעיתים קרובות מצריכה שיתוף פעולה בינלאומי, פעולות חקירה ואכיפה מורכבות, יקרות וחוצות גבולות;
- לעיתים מקבל השוחד הינו גורם בכיר בשלטון של מדינה זרה, לכן עלול להיווצר ניגוד אינטרסים פוליטי בין המדינה האוכפת מתן שוחד לבין המדינה בה נתקבל השוחד, לנוכח חשש של השלטון בו נתקבל השוחד, מביקורת פנימית. קרי, עבירת מתן שוחד עלולה להשפיע לרעה על יחסי חוץ של מדינה (ברובד הפוליטי), ולהשפיע לרעה על אינטרסים שונים ומגוונים של המדינה האוכפת.
- הנזק והעלות החברתית של עבירת מתן שוחד שנויים מחלוקת. חקיקה הפלילית בדרך כלל הינה חקיקה טריטוריאלית, פנים מדינית, וכי המדינה פועלת על מנת להגן על האינטרסים הפנימיים שלה, ניתן לטעון כי חקיקה נגד מתן שוחד כלל אינה מגינה על אינטרס ראוי להגנה, ומתעוררת סתירה בין יסודות אלו לבין עבירת מתן שוחד, שבה רוב הנזק הישיר והעלות החברתית מתרחשים במדינה זרה, בה נתקבל השוחד. לכן, עולה השאלה האם עבירת מתן שוחד עומדת בקנה אחד עם יסודות הדין הפלילי וראויה לאכיפה;
- ישנם גורמים הסבורים כי מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות הינו האופן בו מתנהלים עסקים בינלאומיים, יש לקבל אותו כפי שהוא, ואין מקום לאכוף מתן שוחד, מכיוון שהדבר נוגד את האופן בו מתנהלים עסקים בינלאומיים.[2] לדוגמה, עד לפני שנים לא רבות, לא רק שמתן שוחד לא היווה עבירה פלילית, אלא תאגידים במדינות מסוימות נהגו להצהיר על מתן שוחד כהוצאה מוכרת, לצורך ניכוי מס;[3]
- עבירת מתן שוחד הינה עבירה בעלת פוטנציאל משמעותי לפגוע בקבוצת אינטרסים רבת כוח ועוצמה – תאגידים בינלאומיים, בעלי המניות שלהם, בעלי השליטה ונושאי המשרה. קבוצת אינטרסים זו הינה קבוצה רבת השפעה וכוח פוליטי, ובד בבד חברי קבוצה זו תורמים כספים לגורמים בשלטון, לכן ישנה הנחה שקבוצות אינטרסים אלו יצליחו למנוע חקיקה נגד מתן שוחד. לא זו אף זו, חקיקה ואכיפה נגד מתן שוחד עלולה ליצור התנגדות פנים מדינית מכיוון קבוצות אינטרסים, וקשה יהיה לפוליטיקאי לראות את התועלת בחקיקה, כשאין קהל מצביעים בתוך המדינה, שהחקיקה מיטיבה עימו.
- הפגיעה ביכולת של תאגידים בינלאומיים להתקשר בעסקאות בחו"ל, עקב הסנקציה הפלילית בעקבות מתן שוחד, הינה בעלת פוטנציאל לפגיעה רחבה בעסקים מקומיים, וככל שמדובר על תאגידים ציבוריים, אף פגיעה בכלל הציבור.[4] קרי, מדובר בחקיקה שעלולה לפגוע לא רק בקבוצת האינטרסים של העסקים הבינלאומיים, אלא בעלת פוטנציאל לפגיעה רוחבית בכלכלת המדינה;
- המשמעות של פגיעה פוטנציאלית בעסקים בינלאומיים במדינה, אשר אוכפת מתן שוחד, הינה שאותם עסקים מקומיים, שנאסר עליהם לשלם שוחד, מפסידים עסקים לטובת עסקים בינלאומיים ממדינות שבחרו לא לחוקק ולאכוף חקיקה האוסרת על מתן שוחד. לכך שתי משמעויות עיקריות: ראשית, היעדר מניע למדינה לחוקק את החוק, עקב הימצאותן של מדינות שהן בגדר "טרמפיסטים חופשיים", ושנית, הנחה שבכל מקרה, חקיקה פנימית של מדינה, לא באמת מצמצמת את השחיתות הבינלאומית, אלא רק מעבירה אותה למדינות אחרות;[5]
- להבדיל מהמעורבים בפשיעה קלאסית, המעורבים במתן שוחד, בדרך כלל אינן עונים לקריטריונים המסורתיים של "פושע", אינם נמצאים בשולי החברה, אינם חלק מארגוני פשיעה ואינם אלימים, אלא מדובר באנשים עשירים הנמצאים במרכז הקונצנזוס, לעיתים החברה חבה להם חוב משמעותי על פועלם למען המדינה והחברה. בדרך כלל הם נטולי עבר פלילי, ואינם תופסים את מעשיהם כמעשה עברייני, אלא כעשיית עסקים. יש שיגידו בתגובה לשינוי הנורמה לגבי מתן שוחד כי "הממזרים שינו את הכללים ולא סיפרו".[6] לכן, עולה השאלה האם כלל ישנה הצדקה חברתית להטלת סנקציות פליליות על גורמים אלו, או ראוי להתמודד עם התופעה באמצעות כלים אחרים;
- השאלה האם חקיקת חוקים נגד מתן שוחד הינה באמת אפקטיבית, על מנת למגר או לפחות לצמצם את תופעת מתן שוחד בכלכלה הבינלאומית בפרט, הינה שאלה שנויה במחלוקת,[7] לכן מפתיע שמדינות נרתמות לחוקק חוקים, שההשפעה שלהם על המטרה המוצהרת בחקיקתם, כלל אינה חד משמעית, אלא אם המטרה של החקיקה אינה למגר את מתן השוחד, אלא מטרה אחרת.
בכל האמור לעיל יש כדי לעורר שורה של סימני שאלה בדבר המניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד, להצביע על האופי הייחודי של העבירה, ולהצביע על הקושי בניתוח המניעים לחקיקת החוק האוסר על מתן שוחד, כעבירה פלילית "קלאסית" ובאמצעות הכלים המסורתיים מהמשפט הפלילי.
להמשך: הקושי למגר את תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות
[1] בהמשך הרשימה אתייחס אף לביקורת על חוסר איזון זה.
[2] ראו למשל: יסמין גואטה ואפרת נוימן "'אם ישראלים לא ישלמו שוחד, חברות ממדינות אחרות ידחקו אותם מאפריקה'" the marker 19.03.2018 https://www.themarker.com/law/1.5913336.
[3] ראו להלן.
[4] ברי כי חלק גדול מהתאגידים הבינלאומיים, הינם תאגידים ציבוריים, ולכן המשמעות הינה כי מניות של תאגידים אלו מוחזקות בחלקן על ידי הציבור. מכיוון שפגיעה בעסקי תאגיד לעיתים באה לידי ביטוי כפגיעה בשווי המניות שלו, אזי שווי אחזקות הציבור במניות עלול להיפגע.
[5] הנחה זו אף הוכחה כנכונה במחקר שנערך לגבי ההשפעה של אמנת ה-OECD, בו כותבי המאמר הגיעו למסקנה כי מתקיימת, מה שהם כינו, "regulatory leakage", שמשמעותה הינה קיומה של זליגת תשלומי השוחד ממדינות בהן ישנה אכיפה משמעותית, למדינות בהן אין אכיפה או אין אכיפה משמעותית, ראו: Terrence L. Chapman, Nathan M. Jensen, Edmund J. Malesky, Scott Wolford, “Leakage” in International Regulatory Regimes: Did the OECD Anti-Bribery Convention Increase Bribery? Working Paper (2019) , זמין ב: https://sites.duke.edu/malesky/files/2020/11/OECD-ABC.FINAL_.pdf.
[6] מקור המשפט, ככל הידוע הינו בראיון שנתן סגן הנשיא האמריקאי לשעבר ספירו אגניו, בו ציין כי ""Suddenly the rules are changed in the middle of the game, בהתייחסו לפרשת ווטרגייט, אליה עוד אתייחס בהמשך המחקר, זמין ב:
http://jfk.hood.edu/Collection/White%20%20Files/Watergate/Watergate%20Items%2005093%20to%2005323/Watergate%20Items%2005247.pdf, ובעברית ידועה יותר בתרגום הציורי יותר, ראו למשל: רועי שושן "לידיעת בוכריס, ציפר ו'אמן התחת': תבינו, הממזרים שינו את החוקים" וואלה 12.03.2016 https://news.walla.co.il/item/2942773.
[7] “Leakage” in International Regulatory Regimes: Did the OECD Anti-Bribery Convention Increase Bribery? לעיל ה"ש 22, ולהלן בפרק "האם האכיפה כיום אפקטיבית".
תגובות
הוסף רשומת תגובה