מה המניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד לעובד ציבור זר - מניעים המבוססים על זכויות
פרק שלישי: הגישות המקובלות להסבר המניעים של מדינות
לתחילת המסמך: מבוא
פרק קודם: התפשטות החקיקה נגד מתן שוחד בעולם
השאלה כיצד ניתן להסביר את ההתרחבות וההתפתחות הגלובאלית של החקיקה הפלילית נגד מתן שוחד, ומה המניעים של מדינות שונות לחוקק חקיקה מקומית בנושא דנן, הינה שאלה מורכבת ורבת פנים.[1] בכתיבה אקדמית, נהוג בדרך כלל לנמק ולהסביר את המניעים האפשריים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד באמצעות מספר גישות, אותן אסקור בקצרה כדלקמן, ואסביר מדוע גישות אלו מספקות מענה חלקי ובלתי מספק במענה לשאלת המניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד.
מניעים המבוססים על זכויות
בהתאם לגישה זו, מדינות מונעות ממניעים מוסריים ואלטרואיסטיים. מדינות המחוקקות חקיקה נגד מתן שוחד, פועלות כך מכיוון שמתן שוחד מהווה פעולה שאינה מוסרית והנזקים שנגרמים מהווים פגיעה בזכויות אדם, ולכן המדינות רואות לנכון לפעול למיגור השחיתות הגלובאלית.[2] בהנחה שמדינות פועלות בהתאם לעקרונות אלו, הרי שמדינות בעלות עוצמה כלכלית והשפעה בינלאומית, מניחות שהשחיתות מאכלת לא רק את ההסדרים הפוליטיים הפנימיים שלהן, אלא גם את אלו של מדינות בהן נתקבל שוחד, כשהמדינות אלו הינן, בדרך כלל, מדינות עניות יותר. מכאן, בהתאם לגישה זו, ההנחה הינה כי המדינות המחוקקות איסור על מתן שוחד מבקשות למגר את השחיתות בכל מקום, ולא רק במסגרת המדינתית שלהן, מתוך תפיסת צדק גלובאלית והגנה על זכויות יסוד באשר הן. המניע לחקיקת חוקים האוסרים מתן שוחד לעובד ציבור זר, כאוריינטציה להגנה על זכויות אדם, מקודמת ומופצת על ידי הבנק העולמי וארגונים לא ממשלתיים עולמיים אחרים,[3] וכפי שאראה להלן, ניתן להסביר את נטייתם לבסס את האיסור על מתן שוחד כסוגיה ערכית באמצעות גישה קונסטרוקטיבית, אשר מסבירה את המניע של ארגונים אלו להקנות לסוגיה נופך ערכי. עם זאת, ומבלי להקל ראש בחומרה והנזק של שוחד בעסקאות בינלאומיות, ההמשגה של שחיתות בינלאומית בכלל, ומתן שוחד לעובד ציבור זר בפרט, כפוגעים בזכויות אדם מהווה הרחבה משמעותית של מושג ההגנה על זכויות אדם. גישת ההרחבה המושגית של מושג זכויות האדם עומדת בקנה אחד עם כתיבה אקדמית אשר רואה לנכון להרחיב את מנעד הזכויות החוסות תחת הגנת זכויות אדם בפרט, והגנת זכויות חוקתיות בכלל בתחומים שונים.[4] עם זאת, מדובר על גישה שנויה במחלוקת, ודחייתה שומטת את הקרקע תחת בסיס הטיעון. כמו כן, ראוי להבחין בין סוגיית מתן שוחד בתחומי המדינה הריבונית לבין הצדקות ברובד הבינלאומי: כשמדובר על מערכת פנים מדינתית, קל יחסית לקבל הצדקה מוסרית, בכך שהצדדים לעסקת השוחד גוזלים ופוגעים במשאבים פנים מדינתיים, למרות שהם נשענים עליהם ומנצלים אותם. מאידך, טיעון זה במסגרת מערכת גלובאלית, או אפילו בין שתי מדינות שונות, מורכב הרבה יותר.[5]
בבואנו לבחון את מניע זכויות האדם בהתאם לעקרונות יסוד של כלכלה פוליטית, מתעורר קושי לקבל מניע זה בהתאם למספר אסכולות כדלקמן. ראשית, ברי כי מניע זה סותר לחלוטין את הגישה הריאליסטית, אשר מניחה שהמדינה תפעל בעיקר ממניעים של הגנה ושמירה על האינטרסים שלה; שנית, גם בהתאם לגישת הקונסטרוקטיביזם, יש קושי להצדיק את טיעון ההגנה על זכויות אדם. הגישה היחידה אשר יכולה הצדיק מניע של הגנה על זכויות אדם, הינה הליברליזם, אך מבלי שנערכים מספר צעדים משלימים לחקיקה, כגון התייחסות להיבטי אכיפה וסיוע למדינות בהן משולם השוחד, גם בהתאם לאסכולת הליברליזם יש קושי להצדיק מניע של הגנה על זכויות אדם. מעבר לאמור לעיל, הנחה שהמניע של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד הינו הגנה על זכויות אדם מצריך הנחת יסוד מבוססת לפיה האיסור על תשלום שוחד אכן מסייע למדינות בהן מתקבל השוחד, ויש קושי להצביע על תימוכין לטענה זו.[6]
להמשך: מה המניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד לעובד ציבור זר - מבוססים פטרנליזם ומבוססי קנסות ואכיפה
[1] מודלים שונים במסגרתם נבחנו הכלים והגישות העומדים לרשות מדינות ומוסדות בינלאומיים, על מנת להשפיע על מדינות אחרות מתייחסים בדרך כלל לאפשרות של כפיה, שכנוע ותירבות (אקולטורציה), כיסודות תפיסתיים אפשריים להשפעה (ראו לניתוח גישות אלו בהקשר להגנה על זכויות אדם ב: Derek Jinks & Ryan Goodman, How to Influence States: Socialization and International Human Rights Law, 62 U. of Chicago Pub. L. & Legal Theory Working Paper (2004), זמין ב: http://ssrn.com/abstract=519565).
[2] ראו גישה זו למשל אצל: Matthew Murray & Andrew Spalding, Freedom from Official Corruption as a Human Right, Gov. Stud. Brookings 1 (2015), Andrew Brady Spalding, Corruption, Corporations, and the New Human Right, 91 Wash U. L. Rev. 1365, 1385 (2014); Kevin E Davis, Corruption as a Violation of International Human Rights: A Reply to Anne Peters, 29(4) Euro. J. of Int'l L. 1289 (2018).
[3] Enforcing the FCPA: International Resonance and Domestic Strategy, בעמ' 1619, לעיל. גורם נוסף שחשוב להתייחס אליו במסגרת ההתמודדות עם שוחד לעובד ציבור זר, הינה בנקים לפיתוח אזורי, כגורם אשר מעצב את סביבת הרגולציה המוניטרית שבמסגרתה לעיתים נערכות עסקאות והסכמים שוחדיים, ולכן מעצבים את הנורמות בהן מתנהלת פעילות עסקית בינלאומית. דוגמה בולטת להתנהלות זו הינה הבנק העולמי, אשר מפעיל מערכת של סנקציות נגד תאגידים שמפרים את האיסור על תשלום שוחד (ראו התייחסות לסוגיה זו על ידי הבנק העולמי, עוד בשנת 1997: Helping Countries Combat Corruption – The Role of the World Bank, Poverty Reduction and Economic Management
THE WORLD BANK (SEPTEMBER 1997), זמין ב: http://www1.worldbank.org/publicsector/anticorrupt/corruptn/corrptn.pdf, וכן התייחסות הבנק העולמי כיום: https://www.worldbank.org/en/topic/governance/brief/anti-corruption).
[4] ראו לדוגמה את מאמרו של פרופ' בנבנישתי, אשר מציע לקבוע כי הזכות שלא יפגעו לרוב בהכנסה הפנויה, באמצעות פעילות שלטונית הפוגעת בתחרות העסקית מהווה זכות חוקתית: Eyal Benvenisti, Amon Morag, Regulatory Capture and the Marginalized Majority: The Case for the Constitutional Protection of the Majority’s Disposable Income, 22 U. Penn J. Con. L. 171 (2019).
[5] קושי נוסף בטיעון בדבר הגנה על זכויות אדם נובע מהמסגרת הנורמטיבית של אמנת ה-OECD: מערכות יחסים בינלאומיות, בדרך כלל כוללות ההסכמות, ולעיתים ההגבלות, שלוקחות על עצמן מדינות. הסכמות והגבלות אלו הן בדרך כלל הדדיות, גם אם לא הדדיות לחלוטין, כמו למשל חילופי מידע הדדיים, הסכמי סחר, בריתות הגנה וכיו"צ, אשר יוצרים מערך של איזונים בין הזכויות והחובות של המדינות. קיומה של מערכת הדדית זו יכולה להוות בסיס לטיעון מוסרי, אשר נובע מקיומו של קשר הדדי, במסגרתו שני הצדדים פועלים על מנת להגשים מטרות זהות. מאידך, בסיטואציה דנן, עת מדובר על אמנת ה-OECD ובמניעת תשלומי שוחד בין תאגיד במדינה אחת לאנשי ציבור במדינה אחרת, לא מדובר על מערכת הסכמות דו-צדדית, אלא פעילות חד צדדית של המדינה שבה תאגיד נותן השוחד. לא זו אף זו, בדרך כלל תשלום השוחד יהיה במדינה מתפתחת, שסביר להניח שאינה חתומה על אמנת ה-OECD, ואינה פועלת על מנת למגר את קבלת השוחד על ידי אנשי ציבור באופן אפקטיבי. אזי, ההצדקה המוסרית שנובעת מקיומו של קשר הדדי, אינה יכולה לבוא לידי ביטוי באופן מלא במקרה זה, אלא אם התועלת שצומחת למדינה החברה באמנה, הינה חיצונית למערכת ההסכמית שבאמנת ה-OECD. לכן, המסקנה הינה כי על מנת לבחון את המניע של המדינה לאכוף מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות, יש לבחון את ההצדקה במסגרת רחבה יותר מהצדקה מוסרית טהורה, ולכן אנו גם יוצאים מגבולות הטיעון בדבר הגנה על זכויות אדם.
[6] קושי משמעותי נוסף שעולה מהטענה כי המניע של מדינות למנוע מתן שוחד לעובד ציבור זר הינו מניעים של הגנה על זכויות אדם ועקרונות מוסר, הינו יסודות ההסדרה הרגולטורית של פעילות עסקית של תאגידים. מטרתו העיקרית של התאגיד העסקי הינה השאת רווחים (למרות שסוגיית מטרת התאגיד העסקי מהווה מושא לכתיבה ענפה וחילוקי דעות, הויכוח העיקרי בדרך כלל הינו לגבי היקף ואופן ההתחשבות בגורמים נוספים, ראו להרחבה בסוגיה זו: ידידיה שטרן תכלית החברה העסקית (2009)). ומכאן ניתן לטעון כי הרגולציה לגבי תאגידים צריכה להתמקד בתחום זה, ולא להשתמש ברגולציה לצרכי הסדרת עקרונות של זכויות אדם ומוסר. אציין כי טיעון זה הינו טיעון חלש לדעתי, מכיוון שראשית, מדובר על חקיקה פלילית, וזו כן נועדה, בין היתר, להגן על זכויות אדם ועל אמות מידה מוסריות, ושנית עקרונות של הגנה על זכויות אדם ומוסריות טבועים בכל ענפי המשפט, כעקרונות יסוד מובנים, לכן לטעון כי דיני התאגידים מנותקים לחלוטין מעקרונות הגנה על זכויות אדם ועקרונות מוסר, הינה טענה בעייתית, ראו את הגישה המוצעת אצל: עלי בוקשפן המהפכה החברתית במשפט העסקי (2007).
תגובות
הוסף רשומת תגובה