מה המניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד לעובד ציבור זר - מבוססי פטרנליזם ומבוססי קנסות ואכיפה
מניעים המבוססים על פטרנליזם
לתחילת המסמך: מבוא
פרק קודם: מה המניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד לעובד ציבור זר - מניעים המבוססים על זכויות
ניתן להתייחס בהקשר הנוכחי לפטרנליזם כטיעון משלים לטיעון האלטרואיזם. בעוד רוב המדינות בהן חוקקו חוקים האוסרים מתן שוחד לעובד ציבור זר הינן מדינות מפותחות המייצאות הון, הרי שבדרך כלל נהוג לייחס את קבלת השוחד לאנשי ציבור במדינות מתפתחות ועולם שלישי. לכן טענה אפשרית הינה כי מדינות מפותחות ראו לנכון לחוקק חקיקה דנן על מנת להשפיע על מדינות אחרות ולמנוע מהן לפגוע בכלכלה של עצמן. גישה זו מעוררת קשיים רבים, ממספר סיבות: ראשית, לא ניתן להצביע על אינדיקציות כלשהן שמדינות מחוקקות חקיקה נגד שוחד עובד ציבור זר מתייחסות להשפעה על מדינות מתפתחות ומניעת שחיתות פנימית במדינות אלו, כמניע לחקיקת חוקים נגד מתן שוחד. להבדיל, הסמנטיקה הנהוגה הינה מניעת שחיתות בינלאומית וכיו"צ; שנית, המשמעות של חקיקת חוקים האוסרים על מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות הינה בעלת השלכות רחבות על המדינה המחוקקת. לכן, אנו רואים קושי בטענה כי מדינה תעשה שימוש בכלי החקיקה למטרות פטרנליסטיות, כשהמשמעות הינה השפעה מהותית על החקיקה הפנימית שלה; שלישית, חלק מהמדינות אשר מחוקקות חקיקה נגד מתן שוחד לעובד ציבור זר, הינן בעלות השפעה רחבה בנוף הגלובאלי בכלל ובארגונים בינלאומיים בפרט. על כן, מצופה היה שאם המניע לחקיקה נגד מתן שוחד הינו פטרנליסטי, היינו רואים שאותן מדינות פועלות בנחישות גם במסגרת ערוצים אחרים, על מנת להשפיע על המדינות בהן מתקבל השוחד, במסגרת כלים בינלאומיים שונים, העומדים לראשותם.[1]
מניעים המבוססים על קנסות ואכיפה
בהתאם לגישה זו, מה שמניע מדינות לחוקק ולאכוף חקיקה נגד מתן שוחד, אינה הגנה אלטרואיסטית או פטרנליסטית על מדינות זרות, אלא השאיפה של מדינות, ליהנות מהקנסות המוטלים על תאגידים, אשר מפרים את החוק.[2] העובדה שמדינות המטילות קנסות על תאגידים מפרים, אינן מעבירות את הכסף למדינות בהן שולם השוחד, מהווה את אחד הטיעונים המרכזים להצדקת מניע זה, כהסבר למניעים של מדינות לאכוף חקיקה נגד מתן שוחד, ומיצובו כמס המוטל על תאגידים בגין התנהגות שלילית.[3] דוגמה מרכזית ניתן לראות בהתבוננות על האכיפה בארה"ב, אשר ידועה בכך שהקנסות אשר מושתים על תאגידים המפרים את ה-FCPA מגיעים לעיתים לסכומים אדירים.[4] זה המקום לציין כי למרות שכאשר תאגיד משחד עובד ציבור במדינה זרה, אזי הפגיעה הכלכלית הישירה הינה בקופה הציבורית במדינה זרה (אשר משלמת יותר ממה שהייתה יכולה לשלם לתאגיד אחר, או מקבלת שירות או מוצר נחותים יותר), לא ניתן להצביע על מדינה אשר אוכפת את האיסור על מתן שוחד לעובד ציבור זר, ומעבירה כספי פיצוי למדינה בה שולם השוחד.[5] כמובן, ברי כי הטענה כי המניע לאיסור על מתן שוחד הינו רווח למדינה מקנסות, סותרת את הטענה כי האיסור על מנת שוחד, מונע ממניעים אלטרואיסטים של הגנה על זכויות האדם במדינות בהן משולם השוחד. מכיוון, שאם המטרה הינה מטרה אלטרואיסטית, ברי כי מצופה היה שהטלת קנסות כבדים, תהיה שלובה יד ביד עם העברת כספים למדינות שעליהן האיסור אמור להגן.
Griffith & Lee, במאמרם,[6] טוענים כי העובדה שמדינות האוכפות את החוק, אינן מעבירות את כספי הקנס או אפילו חלקם למדינה בה שולם השוחד, מעידה כי אין דבר וחצי דבר בין אכיפת איסור על מתן שוחד לעובד ציבור זר, לבין מניעים פטרנליסטיים או מוסריים כלפי המדינות בהן משולם שוחד, שככלל הינן מדינות עולם שלישי או מדינות מתפתחות, וכי מדובר במעין הטלת מס על התאגיד במדינת מושבו, בגין ההתנהגות השלילית שלו. לא זו אף, יש הטוענים בנימה צינית, כי אכיפת ה-FCPA בארה"ב מהווה כבר חלק אינטגראלי מתקציב רשויות האכיפה, ולכן לרשויות האכיפה יש מוטיבציה לאכוף ולגבות קנסות ענק, ובהתאם מוקצים משאבים וכוח אדם רב יותר במהלך השנים לאכיפת החוק.[7] על פניו, הטענה כי המניע של מדינות הינו הקנסות המוטלים על תאגידים, מהווה טיעון שאני מוצא בו עניין רב, ואף הוא מבטא את ההנחה שהאכיפה נובעת מהפעלת לחצים של קבוצות אינטרסים פנים מדינתיות, וכן מביא לידי ביטוי את עוצמת הפקידות השלטונית, כחלק מתופעת הגרעון הדמוקראטי. בנוסף, מניע זה עומד בקנה אחד עם ההשערה שמדינות עושות שימוש באכיפת מתן שוחד לעובדי ציבור זרים, ככלי לשליטה בתאגידים ומענה לכוחם הגובר. עם זאת, גם טיעון זה מעורר מספר קשיים ממספר סיבות. ראשית, מניע זה מתייחס לפן האכיפה, וכיצד בוחרת המדינה לממש את סמכותה לאחר שכבר חוקק החוק. מדובר על שאלה מעניינת וחשובה, וזו אף רלוונטית לחיבור זה, אך להבדיל משלב חקיקת חוקים מקומיים או אשרור אמנות בינלאומיות, מדובר על מענה חלקי שאינו בוחן את יסודות ההחלטה לחוקק את החוק, גם אם הוא נותן מענה מסויים; שנית, השאלה אלו סנקציות בוחרת כל מדינה להשית על מפירי החוק האוסר על מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות, הינה מעניינת וחשובה, אך קצרה היריעה בחיבור זה מלערוך מחקר משווה מעמיק. עם זאת, אנו מרשים לעצמנו לצאת מנקודת הנחה שהסנקציות אשר באות לידי ביטוי בקנסות ענק, מאפיינות בעיקר את ארה"ב, וגם גישה זו החלה רק בשנת 2007. לכן, גם אם יש בסיס לטענה כי המניע הינו מתן קנסות, אזי מדובר על מניע שנותן מענה נקודתי הן מבחינה גיאוגראפית והן מבחינת מועד. נראה כי מדיניות האכיפה של האיסור על מתן שוחד לעובד אינה שלובה בכל המדינות בה היא נאכפת, עם הטלת קנסות כספיים כבדים, ולכן גם אם מניע זה יכול להתאים במידה מסוימת לארה"ב, הוא אינה מהווה הסבר למניעים של מדינות בהן השתת קנסות עתק אינה חלק אינטגרלי מהאכיפה; שלישית, מתעורר קושי לקבוע האם באמת כלכלי למדינה להשית קנסות, לעומת לאפשר לתאגיד לזכות בהזדמנויות כלכליות באמצעות תשלום שוחד. ניתן לטעון שאם המדינה תאפשר לתאגיד לשלם שוחד לעובדי ציבור זרים, התאגיד יזכה בהזדמנויות עסקיות, שלא היה זוכה בהן, אם לא היה משלם שוחד, מה שהיה מכניס למדינה הון כתוצאה מפעילות עסקית, מקומות תעסוקה, תשלום מס על הרווחים וכיו"צ. קרי, סביר להניח שאם לא היו מושתות סנקציות על התאגיד המשחד, אזי התאגיד היה משלם שוחד, זוכה בחוזה, מה שהיה מביא פעילות כלכלית למדינת המושב, והרווחים, או לפחות חלקם, היו מגיעים למדינת המושב, וזו הייתה מרוויחה. לכן, מתעורר ספק אם יש הצדקה כלכלית להטלת קנסות; רביעית, בהעדר מידע אמפירי על עלויות האכיפה, הפיקוח והבקרה, מדובר על טיעון בעלמא בלבד. עלויות אכיפת חוק, החל משלבי חקיקה, פיקוח ובקרה, ניהול חקירה, הליכים משפטיים והוצאה לפועל של הסנקציות העונשיות, יכולות להגיע לעלויות משמעותיות, על אחת כמה וכמה אם בוחנים את העלויות כמכלול, להבדיל מהליכים כלפי תאגיד ספציפי, מכיוון שאז יש לשכלל גם את העלויות של אותם הליכים שמסתיימים בלא הטלת קנסות כבדים; חמישית, בל נשכח שמדובר על הליך פלילי, אשר הרציונליים הניצבים בבסיסו שונים באופן מהותי מהרציונליים הניצבים בבסיס יסודות המיסוי. בעוד המיסוי נועד, מעצם הגדרתו, להעשיר את קופת המדינה, הסנקציה העונשית בכלל, והקנס העונשי בפרט, נגזרים על מנת להגשים שורה של אינטרסים שונים בתכלית;[8] שישית, ככל שהדבר נוגע לארה"ב, שאלת תפקידם של הקנסות המושתים על תאגידים, כחלק ממניע רחב ומורכב יותר, מעלים תהיות לכאן ולכאן, ובסוגיה זו אפרט בהמשך חיבור זה.[9]
[1] לדוגמה, בכל הנוגע למניעת הלבנת הון ותנועות הון שחור, ניתן לראות כיצד ארגון ה-FATF הצליח להשפיע גם על מדינות שאינן חברות בו, באמצעות "רשימות שחורות" ואמצעים נוספים, ראו: Cecily Rose, International Anti-Corruption Norms 177 (2015) .
[2] לגישה זו, ראו: Stephen J. Choi & Kevin E. Davis, Foreign Affairs and Enforcement of the Foreign Corrupt Practices Act, 11 J. Empirical Legal Stud. 409, 414 (2014).
[3] Toward an Interest Group Theory of Foreign Anti-Corruption Laws, לעיל ה"ש 11.
[4] Toward an Interest Group Theory of Foreign Anti-Corruption Laws, שם, בעמ' 1246.
[5] Toward an Interest Group Theory of Foreign Anti-Corruption Laws, שם, בעמ' 1250.
[6] Toward an Interest Group Theory of Foreign Anti-Corruption Laws, לעיל.
[7] Changing Landscape of International Anti-Bribery and Corruption Compliance, לעיל, בעמ' 43.
[8] להרחבה על המורכבות של תכלית הענישה הפלילית, ראו: Daniel Maggen, Conventions and Convictions: A Valuative Theory of Punishment, 2020 Utah L. Rev. 235 (2020), שם ניתן לראות שלמרות שמדובר על סוגיה שנבחנת ומנותחת עוד מלפני ימי המשפט המודרני, גם כיום, מדובר על שאלה שהתשובות לה אינן חד משמעיות ונתונות לפרשנויות חדשות.
[9] ראו להלן בפרק "יתרון המדינות המפותחות על פני המדינות המפותחות למחצה".
תגובות
הוסף רשומת תגובה