פרק חמישי: קונסטרוקטיביזם והמניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד

 לתחילת המסמך: מבוא

פרק קודם: פרק רביעי: ניתוח עבירת מתן שוחד בהתאם לתיאוריות מתחום הכלכלה פוליטית

באמצע שנות ה-90 של המאה ה-20, סוגיית השחיתות הבינלאומית בכלל, ושוחד בעסקאות בינלאומיות בפרט, עלתה לסדר היום הבינלאומי בעוצמה ונוכחות שלא נראו טרם לכן.[1] זאת, לאחר תקופה במהלכה העמדה כי שוחד בינלאומי כלל אינו מהווה בעיה בינלאומית קיבלה במה רחבה יחסית.[2] תשומת הלב הגלובאלית באה לידי ביטוי, בין היתר, בהתייחסות הולכת וגוברת של ארגונים בינלאומיים (NGO's) לתופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות. שניים מהשיאים של הלך רוחות בינלאומי חדש זה, הינם החתימה על אמנת ה-OECD ואמנת האו"ם נגד שחיתות,[3] אשר מהווים שלב חדש בהתייחסות הבינלאומית להתמודדות עם השחיתות הבינלאומית בכלל ושוחד בעסקאות בינלאומיות בפרט. למרות שלא מן הנמנע להזכיר את שתי האמנות באותה נשימה, בין אמנת האו"ם לאמנת ה-OECD הבדלים משמעותיים בשורה של אספקטים, ושתי האמנות שונות אחת מהשנייה בתכלית השוני.[4] מעמדה של אמנת ה-OECD מבחינת מחויבות של המדינות החתומות לפעול בהתאם להוראות האמנה, הינו משמעותי לאין שיעור מאמנת האו"ם, וברי כי קיומם של מנגנוני פיקוח משמעותיים יחסית, הזיקה בין ארגון ה-OECD לאמנה, הקיף המדינות החתומות על האמנה והמחויבות שלהן אליה, מציבים אותה במקום שונה לחלוטין מבחינת מעמד בינלאומי. עם זאת, דווקא כוחה של אמנת האו"ם נובע מעצם היותה כלי בעל אפקטיביות נמוכה יחסית, אשר מחד מאפשר למדינות לאשרר את האמנה ללא חשש מהשלכות משמעותיות, ומאידך מאפשר לסוגיית השחיתות הבינלאומית לעלות לסדר היום הציבורי כמעין הצהרת כוונות, ויתכן שזו אחת הסיבות שהרבה יותר מדינות חתומות על אמנת האו"ם, לעומת אמנת ה-OECD.[5]

              ביקשתי לפתוח את פרק זה בהשוואה בין שתי האמנות, מכיוון שלמרות שבפרק זה ינותחו מנגנונים ותהליכים בינלאומיים שניצבים בייסוד החתימה ויישום אמנת ה-OECD, חשוב שברקע גם תהדהד ההבנה שהחתימה על אמנת ה-OECD לא נעשתה בחלל הריק, אלא כחלק מאקלים הולך ומתגבש, אשר שלח זרועות למחוזות נפרדים, רחוקים אחד מהשני ובעלי מאפיינים שונים מהיסוד. השאלה, מדוע מדינות לוקחות על עצמן את העול הכרוך באשרור אמנה בינלאומית, אשר משיתה עליה הגבלות, ללא תועלת ישירה וחד משמעית, אלא בעיקר פגיעה ישירה באספקטים שונים,[6] לעומת פוטנציאל לתועלת עקיפה, שהיכולת להעריך אותה מוגבלת במיוחד, הינה שאלה שהמענה לה מורכב במיוחד. בהיעדר מידע מהימן וחד משמעי לגבי השאלה האם המנגנון באמנת ה-OECD מהווה מנגנון אפקטיבי בצמצום היקף השוחד בעסקאות בינלאומיות, ולנוכח עמדות לפיהן מדובר במנגנון שאינו בהכרח אפקטיבי,[7] ואף עלול להחמיר את היקף תופעת השוחד,[8] השאלה מורכבת על אחת כמה וכמה. העובדה שעשרות מדינות אימצו את מנגנון אמנת ה-OECD, חרף היעדר אינדיקציות ברורות לגבי יעילות המנגנון, ולמרות שגם כיום ניתן להטיל ספק מסוים לגבי הצלחתה של ארה"ב בהנחלת הנורמה במדינות רבות,[9] מהווה מצב המאתגר את האסכולה הריאליסטית והאסכולה הניאו-ליברלית המוסדית. למרות שמדובר בשתי אסכולות שבניהן הבדלים רבים, בסופו של יום, שתיהן נשענות על יסודות רציונאליים וחומריים.[10] לכן, לכאורה, יש קושי להסביר באמצעות אסכולות אלו את היווצרות המשטר נגד מתן שוחד בעסקאות בינלאומיות, והן את עצם המנגנון עצמו.[11]

              האסכולה הקונסטרוקטיבית מקנה הסבר מסוים לחלק מהמאפיינים של המנגנון באמנת ה-OECD, אך מדובר בהסבר חלקי. להבדיל מאסכולות רציונליות בתחום היחסים הבינלאומיים, אשר מתאפיינות בדרך כלל, בין היתר, בכך שמדינות פועלות במטרה להעצים את עוצמתן החומרית ופועלות באופן רציונאלי לצורך השגת מטרה זו. אסכולת הקונסטרוקטיביים יוצאת מנקודת הנחה שלעיתים במסגרת המדינה הריבונית ישנם גופים וקבוצות אינטרסים שונים, אשר פועלים ממניעים מגוונים, ואלו מניעים את התהליכים הפוליטיים, חברתיים וכלכליים, לרבות היחסים הבינלאומיים של המדינה והאופן בו היא מתנהלת ביחסיה הבינלאומיים, וזאת בד בבד עם הדגשת התפקיד המשמעותי של תפיסה קולקטיבית רעיונית.[12] בהתאם לגישה זו, ניתן להניח שהיסודות הגלובאליים לגבי מיגור השוחד בעסקאות בינלאומיות, קיבלה תנופה משמעותית בשנות ה-90 של המאה ה-20, וקיבלה אחיזה בשיח וההתנהלות הבינלאומית באמצעות מוסדות בירוקרטיים בינלאומיים אשר הקנו לגיטימציה לשיח הבינלאומי לגבי התמודדות עם שוחד בינלאומי, כשהבסיס ללגיטימציה של השיח, הינו הקשירה ההדוקה בין עקרון הצמיחה הכלכלית לבין שוחד בעסקאות בינלאומיות.[13] בהתאם לגישה זו, מוסדות בינלאומיים עיצבו את המשמעויות והנגזרות של שוחד בעסקאות בינלאומיות, כחלק מהשחיתות הבינלאומית, ופיתחו מדיניות אשר עומדת בקנה אחד עם התפיסה לפיה שוחד בעסקאות בינלאומית מהווה התנהגות אופורטוניסטית, במסגרתה תאגידים מנצלים את אוזלת היד של מדינות, המתנהלות בתורן גם בצורה אופורטוניסטית, מפיקים ממצב זה תועלת, פועלים לגריפת רווחים מבלי הוספת ערך (Rent-Seeking), וכי מהלך עניינים זה מהווה את הבסיס לפיתוח התפיסה המוכרת להתמודדות עם מתן שוחד בהתאם למנגנון באמנת ה-OECD, שמהווה את המניע הבסיסי שגרם לכך שמדינות אימצו חקיקה פלילית נגד מתן שוחד.


[1] ראו למשל: David Kennedy, The International Anti-Corruption Campaign, 14 Conn. J. Int'l L. 455 (1999); Sebastian Wolf, Diana Schmidt-Pfister, Between Corruption, Integration, and Culture: the Politics of International Anti-Corruption, In International Anti-corruption Regimes in Europe 13 (2010).

[2] Mlada Bukovansky, The Hollowness of Anti-Corruption Discourse, 13(2) Review of International Political Economy 181,185 (2006), והנחת היסוד של המאמר, אשר מתייחסת להיווצרות הקונצנזוס הבינלאומי לגבי שוחד ושחיתות בינלאומיים.

[3] United Nations Convention on TransnationalOrganized Crime, Resolution 55/25 of 15 November 2000 (להלן: אמנת האו"ם)

[4] ראו למשל את ההבחנה ב: International Anti-Corruption Norms, לעיל ה"ש 73.

[5] נכון לפברואר 2020, 187 מדינות חברות באמנה, בהתאם לנתוני האו"ם, ראו: https://www.unodc.org/unodc/en/corruption/ratification-status.html.

[6] ראו לעיל פרק "הייחודיות של עבירת מתן שוחד".

[8] ראו את התור הקצר של: Anwar Shah, Mark Schacter, Combating Corruption: Look before You Leap, 41(4) Finance and Development 40 (2004).

[9] הן לנוכח מספר המדינות המצומצם החתומות על אמנת ה-OECD לעומת מספר המדינות החתומות על אמנת האו"ם, והן לנוכח היקפי האכיפה המוגבלים בקרב רבות מהמדינות החתומות על אמנת ה-OECD.

[11] מכיוון של מנת להסביר את קיומו של המנגנון שגובש באמנת ה-OECD באמצעות אסכולות אלו, יש לפרש את המנגנון כ"עסקה" פוליטית, או לחילופין כאסטרטגיה שמטרתה מיקסום אינטרסים, על ידי מדינה הפועלת באופן רציונלי.

[12] Alexander Wendt,Social Theory of International Politics 316-7, 322, 328, 336 (1999) , ואילך. אלכסנדר הינו אחד מהמלומדים המובילים בתחום הקונסטרוקטיביזם החברתי. אלכסנדר טוען ש"anarchy is what states make of it", כלומר ישנן תוצאות אפשריות שונות לקיומה של אנרכיה. המפתח של קונסטרוקטיביזם אינו האם יש או אין אנרכיה, אלא כיצד שחקנים תופסים את האנרכיה וזה את זה. האסכולה הקונסטרוקטיבית טוענת ששיתוף פעולה אפשרי בין מדינות או אנשים בזירה הבינלאומית (ובזירה הלאומית), אך לא רק משום שמוסדות ומשטרים נוצרים כדי לשלוט בהתנהגות השחקנים, כפי שטוענים הליברלים, אלא התפיסה של מוסדות ומשטרים בינלאומיים כמועילים, ותפיסתם של שחקנים אחרים כחברים, שותפים או אפילו משתפי פעולה מובילה לשיתוף פעולה. לדוגמה, אם מדינה תופסת מוסד בינלאומי, כמי שמפר את ריבונותה ופוגע באינטרסים הכלכליים שלה, היא עשויה שלא לשתף פעולה עם מדינות אחרות באמצעות ארגון זה. מאידך, אם מדינה תופסת ארגון או שחקן בינלאומי כטוב ובעל ערך, אז סביר להניח שהיא תשתף עימו פעולה. עצם קיומם של מוסדות ומשטרים אינה מבטיחה שיתוף פעולה. בעוד ניתוח מרקסיסטי מתמקד האלמנטים החומריים בכלכלה, כגורם מפתח בהנעת ההיסטוריה העולמית ויחסים בינלאומיים, גם הקונסטרוקטיביזם רואה מערכות יחסים חברתיות כמניעים עיקריים להנעת יחסים בינלאומיים. קיומם של האלמנטים החומריים בכלכלה ויכולות חומריות, מוכרים על ידי הקונסטרוקטיביסטיים כבעלי חשיבות, אך קשרים חברתיים בין יחידים או קבוצות נתפסים כממלאים תפקידים משמעותיים מאוד בקביעת יחסים בינלאומיים. כשאנו עוסקים ביחסים בינלאומיים, האסכולה הקונסטרוקטיבית גורסת כי אנו צריכים לזכור שאנו עוסקים ביחסים בינאישיים כפי שהם פועלים על ידי בני אדם בודדים, ולכן יש לראות באישיות, בתכונות, באמונות, בערכים ובמערכות יחסים של אנשים, כגורמים בעלי חשיבות. למשל, היחסים בין יצחק רבין למלך חוסיין, אשר היווה גורם משמעותי, בכך שנחתם הסכם שלום בין ישראל לירדן, וקונסטרוקטיביזם גורס כי מדובר על גורם שיש לקחת בחשבון. בהתאם לגישה זו, על מנת ששחקן יוכל להיות בעל השפעה ביחסים בינלאומיים, עליו לרוב להיות בעל מספר חברים גדול ובעל מסוגלות יחסית. דוגמה, המדינה מהווה קולקטיב של פרטים, אשר מאוגדים ביחד במערכת פוליטית, כלכלית, חברתית ותרבותית. עם זאת, הקונסטרוקטיביזם טוען שאפילו המדינה אינה מהווה "שחקן" טבעי בנוף הגלובאלי, ושום מדינה לא התקיימה לפני יצירת התפיסה הסובייקטיבית של הקבוצה הקולקטיבית. קרי, המדינה אינה "אמיתית" מבחינה אובייקטיבית, ולא היה לאנשים "לאום", עד שאנשים "יצרו" את התחושה של השתייכות קהילתית.

[13] Kimberly Ann Elliot, Corruption as an International Policy Problem: Overview and Recommendations, in Corruption and the Global Econ. 175, 186, 194-5 (1997), זמין ב: https://piie.com/publications/chapters_preview/12/10ie2334.pdf; Corruption and Growth, לעיל ה"ש 26; Vito Tanzi, Corruption Around the World: Causes, Consequences, Scope, and Cures, in Governance, Corruption, and Economic Performance 19, 23 (2002); Diego Díaz Rioseco, Why do states adopt inefficient institutions?: Explaining the emergence of the international anti-corruption regime, II(2) Revista de Gestión Pública 439 (2013), שם נערך ניתוח למשטר ההתמודדות עם השחיתות ברובד הגלובאלי בהתבסס על מוסדות האו"ם, והיווה השראה לניתוח בפרק זה.

תגובות

הוסף רשומת תגובה

פוסטים פופולריים מהבלוג הזה

סיכום - לקראת סדר משפטי חדש

  לתחילת המאמר:   המשפט הפוליטי והחברתי בישראל – תמונת מצב על פרשת דרכים לחלק הקודם: המעבר למשפט של יחסי כוחות ושוויון מהותי לסיכום, אנו חיים בספירה משפטית שהתבססה במהלך עשרות השנים האחרונות כתוצאה מתהליכים מורכבים פנים מדינתיים והשפעה מתהליכים והתפתחויות במדינות שונות. תפיסות ליברליות התגבשו לתפיסות נאו-ליברליות, ואלו השפיעו באופן משמעותי על תפיסת הכלכלה והשוק, כשתפיסות אלו מחלחלות ולעיתים מהוות חלק אינטגראלי מהמשפט הציבורי והחוקתי. עם זאת, לנוכח מבנה חברתי, ביטחוני ופוליטי מורכב במיוחד במדינת ישראל, מדובר היה במבנה משפטי שברירי, רגיש ועדין. מבנה זה, על המתחים, הקשיים והבקעים שבו, אפשר חיים במסגרת המרחב הציבורי שלנו באופן סביר לרוב הציבור עד שנת 2023. עם זאת, נראה כי שנת 2023 הינה בעלת פוטנציאל להיזכר כשנת מפנה, אלא שבשלב זה יש קושי לדעת לאן מפנה זה צפוי להוביל אותנו. ישראל נקלעה למה שנראה כסערה מושלמת: לאחר שנים של חוסר יציבות פוליטית, היציבות הפוליטית הגיעה בדמות ממשלה שנויה במחלוקת שנקטה בצעדים שנויים במחלוקת, שהביאו לאחת מהמחאות העוצמתיות והמשמעותיות שאירעו במדינה. כך, משבר פולי
המשך לקרוא

מינוי שופטים בישראל וההשלכות החברתיות

  לתחילת המאמר:   המשפט הפוליטי והחברתי בישראל – תמונת מצב על פרשת דרכים לחלק הקודם:  שינוי תפיסת עיקרון השוויון כבסיס לשינוי חברתי מעמיק חשוב לציין שהמבנה הפוליטי-כלכלי בישראל לא התהווה בחלל הריק, ומהווה תוצר של התפתחות איטית והשפעות החיצוניות לחוק ולמשפט עצמם, הן לנוכח תהליכים ואירועים פנים מדינתיים והן כתוצאה מהשפעות והשלכות בינלאומיות וגלובאליות, קיומם של מתחים פנים חברתיים, השפעות פוליטיות סותרות ושיטת בחירות שמבטיחה כוח לא פרופורציונאלי למיעוטים, אשר בוחרים לקחת חלק פעיל במגרש המשחקים הפוליטי. בדומה למדינות דמוקרט-ליבראליות רבות, נערך היזון חוזר תמידי בין המשפט לבין הפוליטיקה, כשבתווך ניצב הציבור והחברה בכללותם. נראה כי ניתן להתייחס למקורות ההיסטוריים של העם היהודי והיותה של ישראל למעשה במלחמה תמידית, [1] שלעיתים העצימות שלה מתגברת, כגורמים מעצבים משמעותיים בישראל (לצד שורה ארוכה של גורמים נוספים). למרות שלא ניתן להתעלם מהחשיבות של ההכרה במדינת ישראל כבית של העם היהודי, וגם לא ניתן להתעלם מכך שהיותה של ישראל בקונפליקט צבאי תמידי ומתמשך, מהווה גורם שההשפעה שלו על מערכות השלטון וה
המשך לקרוא

שינוי תפיסת עיקרון השוויון כבסיס לשינוי חברתי מעמיק

לתחילת המאמר:   המשפט הפוליטי והחברתי בישראל – תמונת מצב על פרשת דרכים לחלק הקודם: הצורך בבחינה מחודשת של תפיסות יסוד משפטיות במערכת המשפט     עקרונות יסוד עליהם מבססת מערכת המשפט את פסיקותיה, ומסדירים מערכת חברתית, פוליטית וכלכלית, נגזרים ממצב חברתי ופוליטי שכבר אינו רלוונטי. אם במשך שנים מגזרים מסויימים קיבלו בסבלנות מסויימת, או למצער, בהכנעה וללא מחאה, סוג של שיווי משקל חברתי, ציבורי, פוליטי וביטחוני, כל אלו כבר אינם רלוונטיים. השפעות כלכליות ופוליטיות שינו את תמונת המציאות מבלי היכר. שינויים דמוגרפיים, כלכליים וביטחוניים מצריכים התמודדות עם מציאות שונה מהמציאות המוכרת לנו, ועל המשפט מוטלת החובה לקחת חלק בעיצוב תמונת המציאות המורכבת.   חלקים מהגזר החרדי כבר אינם מוכנים לקבל את מה שהם מפרשים כאפליה מגזרית, בעוד חלק מהמגזר החילוני אינו מקבל את הימנעות חלקים מהמגזר החרדי מנשיאה בנטל הגיוס ותרומה נמוכה לכלכלה. חלקים מהמגזר הערבי כלל אינם רואים עצמם כחלק אינטגראלי מהמדינה ומוסדותיה, חלקים אחרים מהמגזר הערבי יתכן וכן רוצים לקחת חלק במדינה ומוסדותיה, תוך שיתאפשר להם לשמור על מאפייניה
המשך לקרוא