פרק רביעי: ניתוח עבירת מתן שוחד בהתאם לתיאוריות מתחום הכלכלה פוליטית

לתחילת המסמך: מבוא

פרק קודם: מניעי מדינות לחקיקת חוקים נגד מתן שוחד לעובדי ציבור זרים - תורת המשחקים הקואופרטיבית וסיכום ביניים

כלכלה פוליטית מהווה תיאור כללי לשדה מחקר רחב ומקיף, אשר משמש מצע לבחינת תופעות מגוונות בתחומים שונים. לצורך חיבור זה, ניתן לתאר את המונח כלכלה-פוליטית כתחום מחקר העוסק בייצור והמסחר, והיחס בניהם לבין החוק והממשל, והשפעתם של אלו על הפיזור של ההכנסות והעושר.^{^[1]} במסגרת שדה המחקר המכונה כלכלה פוליטית, נכללות מגוון רחב מאוד של תיאוריות, החל מתיאוריות מרקסיסטיות ועד לתיאוריות של בחירה ציבורית, אשר בוחנות אספקטים שונים בכלכלה, פוליטיקה, חלוקת עושר, יחסים בינלאומיים, ועוד והיחס בין אלו לאלו.^{^[2]}

האם האכיפה כיום אפקטיבית

בטרם נתקדם, חשוב לשאול את השאלה המקדמית האם האכיפה כיום הינה אפקטיבית? כפי שציינתי לעיל, אנו מעוניינים לבחון את המניעים לחקיקת חוקים הקובעים שמתן שוחד לעובד ציבור זר מהווה עבירה פלילית, מכיוון שבסופו של דבר המטרה המוצהרת של חקיקה נגד מתן שוחד לעובדי ציבור זרים, בהתאם לאמנת ה-OECD, הינה מיגור תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות. מכיוון שאנו סבורים שמענה לשאלת המניעים לחקיקה ולאכיפה מהווה נדבך חשוב בהבנה האם האופן בו העולם מתמודד כיום עם התופעה, הינו האופן המתאים, ההולם והאפקטיבי, ראוי להבין האם בכלל יש בעיה, קרי – האם האכיפה כיום מגשימה את מטרתה המוצהרת, מיגור תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות, או לפחות צמצומה, והאם מנגנון האכיפה בהתאם לאמנת ה-OECD גורם לנזקים פריפריאליים, שמעוררים ספק בתועלת האכיפה לעומת העלות שלה. חשוב לציין כי שאלה זו תעבור כחוט השני לאורך כל החיבור, ותופיע בהקשרים שונים. אף על פי כן, ראיתי לנכון להתייחס לשאלה באופן נפרד בפרק זה, וכפי שנראה להלן, המענה לשאלת האפקטיביות אינו פשוט ואינו חד משמעי.

כמו כן, בין שאלת המניעים של החקיקה והאכיפה לבין מידת האפקטיביות של האכיפה ישנו קשר הדוק: אם המניעים לחקיקה ואכיפת עבירת שוחד לעובד ציבור זר אינם המניעים המוצהרים (מיגור תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות), סביר להניח שהאכיפה גם לא תהיה אפקטיבית, מאידך – אם האכיפה אפקטיבית ומגשימה את מטרתה המוצהרת, אזי יש בסיס איתן יותר לטענה כי המניע המוצהר לחקיקה ולאכיפה, הוא המניע האמיתי.^{^[3]} בעוד ניתן להצביע על אכיפה במדינות מסוימות, וקנסות ענק המשולמים על ידי תאגידים מפירים במדינות שונות, ישנם רבים הטוענים שהאכיפה במתווה הנוכחי, אינה אפקטיבית ואינה משיגה את מטרתה המוצהרת, ויש מקום לבחינה והערכה מחודשת של אופן ההתמודדות עם השוחד בעסקאות בינלאומיות.^{^[4]} הריס, במאמרה,^{^[5]} מבקרת את מודל האכיפה הנוכחי ומציעה מודל שלדעתה יכול לפתור את הבעיות הנובעות ממסגרת האכיפה הנוכחית. הריס מתייחסת למספר כשלים וחסרונות כה גלויים לעין, כך שהמשך הפעלת מנגנון האכיפה באופן בו הוא מתנהל כיום, מבלי לתת את הדעת באופן מעמיק לכשלים וחסרונות אלו, מעוררת כשלעצמה תהיות לגבי המניעים לאכיפה במתכונת הנוכחית, חרף חסרונות המנגנון. בהתאם למודל המוצע על ידי הריס, אכיפה אפקטיבית צריכה להתבסס על חמישה עקרונות יסוד: הראשון, מעורבות של בעלי עניין, אשר המאופיינת בנכונות ללקיחת חלק בתהליך האכיפה וקבלת החלטות שאינה היררכית; השני, שמירה על גמישות בהגדרת המטרות והתמקדות בהתמודדות עם בעיות שיש לגביהן הסכמה רחבה; השלישי, יצירת פתרונות המבוססים על יישום ועיבוד מידע מגורמים מקומיים; הרביעי, שקיפות ומשוב מתמשך באמצעות דיווח ומעקב; החמישי, הפעלת מנגנון של ביקורת עמיתים, על מנת לאפשר בחינה מתמשכת והתפתחות של כללים ונהלים קבועים, וכל זאת במסגרת נקיטת גישה ניסיונית (Experimentalist) לאכיפת שוחד לעובד ציבור זר. למרות שחלק מההצעות של הריס אינן חדשות, וחלקן מיושמות ברמה מסוימת כבר כיום, הריס בוחנת אותם מפרספקטיבה חדשה וממוקדת. הריס מצביעה על כך שהאפקטיביות של אמנת ה-OECD מתבססת בעיקר על מדידת היקפי האכיפה שמבצעות מדינות, וזאת על מנת לבחון קיומו של "שוויון תפקודי" בין המדינות השונות. עם זאת, הריס טוענת שמדובר על מדד בעייתי ולא מדויק לבחינת האפקטיביות ומידת ההצלחה של האמנה,^{^[6]} בין היתר, מכיוון שאיכות ושיטות האכיפה יכולות להיות מגוונות ושונות בין מדינות שונות, וטענה זו אינה ייחודית להריס.^{^[7]} לא זו אף זו, מתקבל הרושם שהחסרונות הנובעים מבחינת אפקטיביות האמנה וההצלחה בהגשמת יעדיה, בהתאם למדדי אכיפה של המדינות השונות, אף הוכרו על ידי ה-OECD בעצמו, אשר מתייחס לאופי המידע המתקבל מהמדינות השונות, כמדד בעייתי, שאינו מקנה מענה מספק לשאלת האפקטיביות.^{^[8]} ראוי לציין שמתעורר קושי מאז ומעולם להצביע על היקף תשלומי השוחד בעסקאות בינלאומיות, מכיוון ששוחד, מטבעו, מתבצע במחשכים, לכן גם היכולת למדוד שינויים בהיקף התופעה מוגבלת במיוחד. עם זאת, נעשות הערכות וסקרים על ידי גופים הנוגעים בדבר, וגם גופים אלו לעיתים דנים בשאלת האופן הראוי להעריך היקפים של שחיתות.^{^[9]} למורכבות זו חשיבות, מכיוון שלנוכח נסיבות חקיקת ה-FCPA, ברי כי המענה לשאלה מה היקפי תופעת השוחד, מה מידת היקפם והשפעתם והאם חל שינויי באלו לאורך השנים, אמורה להוות אינדיקציה חשובה להחלטה על ביסוס עבירה פלילית חדשה, בעלת השלכות רוחב משמעותיות, והתפתחות החקיקה. ניתן להצביע על כך שההתנהלות של תאגידים השתנתה, לפחות כלפי חוץ, אך לא עלה בידי למצוא אינדיקציות לשינוי בהיקפי השוחד הבינלאומי.

בחינת מנגנוני האכיפה וההתמודדות הבינלאומית עם תופעת השוחד לעובדי ציבור זרים, חושפת מארג מורכב של שחקנים שונים. על מנת לבחון את המורכבות של ההתמודדות עם תופעת השוחד ברובד הבינלאומי, חשוב לזכור שנקודת המוצא למיגור התופעה חלה דווקא ברובד המדינתי, שם מבוצעת האכיפה בפועל. לנקודת מוצא זו משמעות יתרה, מכיוון שזו מדגישה את העובדה שמדובר על התמודדות מדינתית-מקומית, אך האופן בו זו מתנהלת ומיושמת נגזר ונשאב ממניעים בין מדינתיים, ובעיקר מהשפעה שמקורה בארה"ב, כשזו יצאה מגבולות המדינה, חלחלה, השפיעה והביאה לאינטראקציה עם מניעים וערכים של מדינות וגופים אחרים, בעלי מגוון דעות, עמדות ואינטרסים. לעומת הטענה כי יתכן שראוי היה להסדיר את הסוגייה באופן שונה, מעניין לציין את הניסיון להנחיל מדיניות גלובלית למניעת פגיעה בזכויות אדם על ידי תאגידים, אשר יש הטוענים כי לא הוכיחה את עצמה אפקטיבית, אלה במדינות בהן ישנה נכונות של השלטון המקומי לפעול ו"לחנך" את התאגידים להתנהלות הולמת.^{^[10]} הניסיון מהאפקטיביות המוגבלת של תהליך הנחלת נורמות של הגנה על זכויות אדם, מפני פעילות תאגידים, תומכת במידה מסוימת בטענה שהמנגנון של אמנת ה-OECD הינו לכל הפחות בעל פוטנציאל לפעול באופן אפקטיבי, אם כי לא די בו כפתרון מרכזי.

Koehlerבמאמרו,^{^[11]} מבקש לבחון האם ניתן לקבוע שה-FCPA אפקטיבי, ומגיע למסקנה שלא ניתן לקבוע לכאן או לכאן באופן חד משמעי. בד בבד, הוא שופך אור על כמה שקשה לקבוע את מידת האפקטיביות של אכיפה של חוקים נגד מתן שוחד. מאמרו של Koehler, אמנם מתייחס ל-FCPA בלבד, אך רלוונטי במידה רבה לתופעה ככלל. Koehler מעלה השערה שאם האכיפה הייתה אפקטיבית, היינו מצפים שתהיה עליה בהיקף האכיפה ולאחר מכן ירידה, במעיין עקומת גאוס.^{^[12]} עם זאת, Koehler מצביע על כך שלגבי ה-FCPA אין זה המצב, אלא ישנה מגמת עליה עקבית בהיקף האכיפה. ההנחה של Koehler הינה כי לאחר שמחוקק חוק, בהתחלה האכיפה אינה בהיקפים רחבים, גם מכיוון שבדרך כלל ישנה מדיניות של מתן אפשרות לשוק ללמוד ולהסתגל למצב החדש; גם מכיוון שמדובר על חקיקה פלילית, אזי היא אינה חלה רטרוספקטיבית ולכן רק לאחר שהמחוקק החוק מתחילים להצטבר מיקרים הכפופים לסנקציה פלילית, וגם מכיוון שלוקח זמן עד שכלל המערכות נערכות ומתאימות עצמן לאכיפה, מבחינת אספקטים לוגיסטיים כגון הקצאת והכשרת כוח אדם והן מבחינת מהות, קרי – הצטברות של חוות דעת, מחקרים ופסיקות בית משפט, אשר יוצקות תוכן לחקיקה. עם זאת, הציפיה הינה שלאחר תקופה מסוימת שישנה עליה באכיפה, הציבור מפנים את קיומה של סנקציה פלילית חדשה, ומתחיל להתאים את עצמו ולהתנהל בהתאם נורמה הפלילית החדשה, בין אם באמצעות הימנעות ממעבר על החוק, ובין אם באמצעות מציאת דרכים מתוחכמות לא להיות כפופים לסנקציה הפלילית. כך או אחרת, נצפה שיתגלו פחות מקרים של הפרת החוק. בנוסף, יש לזכור שבמקרה של שוחד עובד ציבור זר, לא מדובר על עבירה פלילית קלאסית, אשר נובעת לעיתים ממרכיבי אישיות קרימינאלית של בן אדם, אלא פעולה מתוכננת ומודעת, אשר שותפים לה שורה של אנשים, שרובם ככולם אמורים להיות נורמטיביים מבחינה פלילית. אף על פי כן, אנו למדים שבפרספקטיבה של כ-40 שנה, לא רק שלא ניתן להצביע על ירידה באכיפה של ה-FCPA, אלא רק על עליה מתמדת, שבעשור השני של המאה ה-21 עלה באופן משמעותי. לדעתי, מעבר לכך שהאמור לעיל מעורר ספקות לגבי האפקטיביות של אכיפת עבירת שוחד לעובד ציבור זר בארה"ב, מה שביקש לבחון Koehler במאמרו, נתון זה יכול להוות סמן המצביע על קיומם של מניעים שונים לאכיפת העבירה, הן בארה"ב, כמובילה עולמית של האכיפה והרוח החיה שביסוד אמנת ה-OECD והן מבחינת ההשפעות, ההשלכות והיחסים הגלובאלית בין מדינות מפותחות למדינות מפותחות למחצה.

מאידך, ניתוח ממצאים בדו"ח של ארגון Transparency International,^{^[13]} שמאז הדו"ח האחרון, היקפי האכיפה, בפרספקטיבה גלובאלית דווקא הצטמצמו. עם זאת, אני מניח שלא די באבחנה נקודתית זו, על מנת להצביע על מגמה. כמו כן, מלכתחילה אני רואה בעייתיות בבדיקת מנגנון אכיפה בפרספקטיבה גלובאלית, מכיוון שההבחנות בין מדינה למדינה יכולות להיות משמעותיות, ואף להצביע על מגמות הפוכות. עם זאת, פרסומים לא אקדמיים רבים בשנים האחרונות, מצביעים על גידול בהיקפי השוחד הבינלאומי, ותחזית כי היקפים אלו צפויים להמשיך ולעלות.^{^[14]}

כפי שניתן להבין מסקירה קצרה זו, השאלה האם האכיפה בהתאם לאמנת ה-OECD והחוקים שחוקקו מכוחה הינם אפקטיביים, כך שהם מביאים לצמצום היקפיי השוחד בעסקאות בינלאומיות, הינה לכל הפחות שנויה במחלוקת, ולא מן הנמנע שבהעדר ממצאים פוזיטיביים ברורים לאחר מספר שנים לא מבוטל בהן נאכף ה-FCPA, אמנת ה-OECD והחוקים המקומיים שחוקקו מכוחה, יש בסיס יציב להנחה שהאכיפה כיום אינה אפקטיבית, או לכל הפחות לכך שיש מקום לבחינה מעמיקה של שאלה זו.

לפרק הבא: פרק קודם: פרק חמישי: קונסטרוקטיביזם והמניעים של מדינות לחוקק חקיקה נגד מתן שוחד

[1] נהוג לייחס את ראשית המחקר לגבי כלכלה פוליטית במתכונתה המודרנית לחוקרים אדם סמית (Adam Smith, AnInquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (First published in 1776) ); טומאס מלתוס (ThomasRobert Malthus, An Essay on the Principle of Population (1798) ), ודויד ריקרדו (David Ricardo,Principles of Political Economy and Taxation (1817) ).

[2] חשוב להבחין בין כלכלה-פוליטית לבין תחום הכלכלה "הטהורה", מכיוון שניתוח עבירת מתן שוחד בהתאם לניתוח כלכלי טהור צפוי להיות שונה ביסודו מניתוח בהתאם לכלכלה פוליטית אשר בוחנת השפעה של כוחות פוליטיים על קביעת מדיניות. לניתוח כלכלי של עבירת שוחד לעובד ציבור זר, ראו: Jonathan M. Karpoff, D. Scott Lee, Gerald S. Martin, The Economics of Foreign Bribery: Evidence from FCPA Enforcement Actions (2014) , זמין ב: https://www.stern.nyu.edu/sites/default/files/assets/documents/con_046060.pdf, שם נערך ניתוח האם כלכלי לתאגידים לשלם שוחד, וכן ראו למשל Michael Johnston, Party Systems, Competition and Political Checks against Corruption, in Political Corruption Chapter 40 (2002) , שם למשל ביקש המחבר לבחון את הקשר בין שחיתות לפוליטיקה, בניגוד לגישה ברווחת דאז, של בחינה מפרספקטיבה כלכלית.

[3] אמנת ה-OECD נכנסה לתוקף בשנת 1999, ובמהלך השנים הצטרפו אליה מדינות נוספות, אשר לקחו על עצמן את אכיפת תופעת מתן השוחד. ההירתמות והפעילות הגלובאלית במטרה למגר את התופעה, מהווה כשלעצמה פעילות מבורכת וראויה. אף על פי כן, מתעורר קושי לענות באופן חד משמעי על השאלה האם האמנה והחקיקה המקומית שחוקקו בעקבותיה מדינות שונות, אכן משיגות את המטרה המוצהרת – מיגור תופעת השוחד בעסקאות בינלאומיות, או לפחות צמצום התופעה.

[4] למשל ב: Experimenting with Corruption - An Analysisof the OECD Anti-Bribery Convention through the Lens of Experimentalism, לעיל ה"ש 28, בעמ' 666, שם נטען כי: "But more than twenty years later, there may not be much to celebrate: recent attempts to quantify the success of the Convention focus on enforcement and suggest that only four of the thirty-four member states actively enforce the Convention. Almost half of the member countries have failed to prosecute a single case of foreign bribery between 1999 and today", וההפניות שם.

[5] שם.

[6] שם, בעמ' 575.

[7] טענה זו גם עולה ב: Joseph Yockey, Choosing Governance in the FCPA Reform Debate, 38 J. Corp. L. 325, 345 (2013), שם מוצגות ביקורות שונות על מנגנון האכיפה של ה-FCPA וטענות שונות העולות משני צידי המתרס.