הליברליזם והנאו-ליברליזם כבסיס משפטי לשיח של יעילות

לתחילת המאמר: המשפט הפוליטי והחברתי בישראל – תמונת מצב על פרשת דרכים

לחלק הקודם: הקיטוב החברתי בישראל וההשפעה של תהליכים בינלאומיים 

אנו נמצאים כיום במצב פוליטי חברתי ייחודי ומורכב, אשר מושפע באופן ניכר מהמצב הבטחוני. מצב זה מעלה אתגר משמעותי למודלים מסורתיים של עקרונות יסוד משפטיים עליהם מתבססות גישות משפטיות ליבראליות דמוקרטיות, והאופן בו אלו מעצבות את הפוליטיקה, הביטחון, החברה והכלכלה. מעבר למורכבות הפנים מדינתית, תהליכים גלובאליים משפיעים וצפויים להשפיע על עיצוב השיח המשפטי הפנים מדינתי, בין היתר, על רקע התפתחות גישות נאו-ליבראליות ופרוגרסיביות שיש הטוענים כי מהוות את הסיבה שהגענו לנקודה המורכבת בעת הנוכחית ברובד הפנים מדינתי ואף וברובד הגלובאלי.[1]

 

בעוד גישות קלאסיות ואפילו רומנטיות מאפיינות את המשפט במונחים של צדק וכוח,[2] השיח הליבראלי והנאו-ליבראלי ביסס שיח של יעילות. שיח היעילות הכלכלי חלחל במהרה גם לשיח מנהלי וחוקתי. למרות שלא נראה ביטוי מפורש לשיח היעילות במשפט החוקתי, אלו למדים כי הלכה למעשה יסודות חוקתיים שעוגנו בפסיקה ובחקיקה מביאים לידי ביטוי חוסר שוויון, שימור מעמדי, הגנה על בעלי עוצמה וכוח, וכל אלו במסגרת מערכת עדינה ושברירית, שכפי שכבר ראינו, הינה פגיעה באופן משמעותי במיוחד. חלק משמעותי מהשיח המשפטי הכלכלי, אף בעולם המשפט המנהלי והחוקתי, נשען על הנחות יסוד שונות שהשתרשו כבסיס אבסולוטי, למרות שלא כך אמור להיות הדבר.[3] חשוב להבהיר שאינני מתיימר לטעון שהיעילות הינה חזות הכל. מערכת האיזונים הינה שברירית ודינאמית, ולעיתים באה לידי ביטוי במסגרת שורה של עקרונות ויסודות שונים ומגוונים. ניתן בקלות להציג טיעוני נגד לטענות בדבר היסודות אשר מהווים את הבסיס לפסיקת בתי המשפט, וקיים מנעד רחב של יסודות המזינים את המשפט והמהווים בסיס להחלטות שונות בתחומים שונים ובסיטואציות שונות. כמו כן, אינני מתיימר לחוות בשלב זה דעה האם שיח של יעילות במשפט, הינו בהכרח אינו רצוי, או האם קיימים שורה של מקרים בהם מדובר בגישה מתאימה וראויה לצורך הגעה להחלטות משפטיות ותפיסות יסוד רצויות. אין ספק שלפחות בחלק מהמקרים תפיסה משפטית של יעילות יכולה להביא לתוצאות ראויות ורצויות. עם זאת, תפיסות יסוד שונות, ובראשן יעילות ונגזרות שונות שלה, מהוות בסיס בלתי נפרד מתהליכי הניתוח המשפטי בענפי משפט מגוונים, בעיקר בענפים הכלכליים, החוזיים, והעסקיים, כגון דיני הגבלים עסקיים, זכויות יוצרים, תובענות ייצוגיות ונגזרות ואף הגנת הצרכן, וראוי להטיל לפחות ספק, האם מדובר על שיח רצוי ומתאים.

 

שאלות של צדק ויחסי כוחות כמעט אינם חלק מהשיח המשפטי וכמעט ואינן מהוות חלק מסל השיקולים הניצבים בפני בית המשפט בבואו להכריע. חשוב לציין כי למרות שגישה זו מאפיינת בעיקר משפט מקובל מודרני, ובאופן ספציפי הדין שהתבסס בארה"ב, בישראל העדויות לגישה זו חלשות יותר ובאות לידי ביטוי באופן מתון יותר. עם זאת, עקרונות שוק וכלכלה שונים זלגו והשפיעו על המשפט המנהלי והמשפט החוקתי בישראל. בעוד ענפי המשפט הציבוריים נועדו, בין היתר, להוות כלי ציבורי להבטחת חרויות הפרט והגנה על זכויות יסוד, נראה שנכון לשנת 2023, לאחר שנה סוערת ורבת תהפוכות, שככל הנראה קנתה את מקומה בהיסטוריה של מדינת ישראל ולא מסיבות חיוביות. ניתן כבר להגיד בפה מלא שהגישות המשפטיות למעשה הותירו מגזרים שלמים בין הנהר לים פגיעים ומודרים מהחברה ומהשיח הציבורי. יסודות המשפט לא הייטיבו להתמודד עם חלוקת נטל אזרחי, שוויון, ונמנעו מהתמודדות עם מוקדי כוח שונים, שחלקם אף פועלים ומנצלים את כוחם לצורך שינוי ועיצוב מחדש של מערכת המשפט.

לחלק הבא: התגבשות יסודות המשפט ועיצובם במציאות משתנה

[1]J. Braun, How Neoliberalism Changed Liberalism, 35 Employ Respons Rights J., 147 (2023); David Lane, 2: Global Neoliberalism and What It Means, in Global Neoliberal Capitalism and the Alternatives (2023)/

[2] Yochai Benkler, Structure and Legitimation in Capitalism: Law, Power, and Justice in Market Society (October 26, 2023), Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4614192.

[3] גישה זו תפסה אחיזה בדיני החוזים, למשל במסגרת פסק הדין בעניין ע"א 4628-93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 313 (1995), שם בית המשפט קבע כי "בגיבוש התכלית האובייקטיבית יש להתחשב ביעילות עסקית, וכיוצא בהם שיקולים 'כפי שצדדים הוגנים, המגינים על האינטרסים הטיפוסיים, מעצבים אותה'"; ובמסגרת רע"א 6339-97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999), קבע השופט אנגלרד כי: "המבחן הנוסף הוא – כפי שעולה גם מפסק-דינו הנזכר של בית-המשפט השווייצרי בהחלטה הנזכרת לעיל – שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה" (פס' 35 לפסק דינו) והנשיא ברק הצטרף לעמדתו (פס' 12 לפסק דינו), אך יש לציין כי השופט חשין הסתייג מקביעה זו (פס' 16 לפסק דינו), והמשנה לנשיא לוין, קיבל אותה באופן חלקי בלבד בציינו כי: "שיקול-דעתו של בית-המשפט – מכוח עקרון תום-הלב – אינו יכול לדעתי להיות מודרך על יסוד 'שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה', במובן זה שראוי לשלב בה גם יסודות של יעילות כלכלית, שלדידי משקלם מועט" (פס' 2 לפסק דינו). לא נצא לידי חובה, אם לא נציין כי יש גם פסיקות בהן נדחתה גישת היעילות: ד"נ 20-82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221 (1988). גישת היעילות תפסה אחיזה בדיני הנזיקין: ע"א 407-89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661: "אחריות הנזיקית תפורש לאור מטרות דיני הנזיקין ­שיקולי הצדק וההגינות ושיקולי היעילות הכלכלית... מוסכם כי יש להם לדיני הנזיקין מטרות של צדק והגינות ומטרות של יעילות כלכלית." (שם, בפס' 23-22); ע"א 145-80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד פ"ד לז(1) 113 (1982): "בצדק ציין השופט ויתקון בע"א 559/77 [18], בעמ' 652, כי: 'השאלה אינה: האם עשה המעביד את הכל, אלא האם שסביר לדרוש מאדם שבאותו מצב, בהתחשב בכל הנסיבות לרבות גודל הסכנה מזה והיעילות והמעשיות שבנקיטת אמצעי מניעה מזה.' על בית המשפט להציב זה כנגד זה 'את התועלת המופקת מן המעשה או המחדל מול המשאבים והאמצעים הדרושים כדי למנוע את הסיכון' (השופט שמגר בע"א 343/74 [10], בעמ' 158). נמצא, כי אמצעי הזהירות הנדרשים אינם גורם קבוע, אלא הם גורם, המשתנה על פי הנסיבות. הם חייבם לעמוד ביחס מתאים לסיכון שנוצר שנוצר. הביטוי 'בטוח' כמו הביטוי 'מסוכן' הם ביטויים יחסיים, המשתנים בהתאם לאופיו של גורם הסכנה, של הניזוק ושל האמצעים למניעת הסכנה. ביצוע החובה, כמו קיומה, אינו עניין טכני, אלא מהווה 'שיקול משפטי' במקבילית הכוחות, המורכבת מהאינטרסים של הצדדים הפוטנציאליים ומצורכי החברה (ראה: ע"א 683/77 [9]).". בדיני מקרקעין, למשל בע"א 189-95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (1999).